ICMS e tributos na base de cálculo PIS/COFINS

É constitucional a inclusão do valor do IPI incidente nas operações de venda feitas por fabricantes ou importadores de veículos na base de cálculo presumida fixada para propiciar, em regime de substituição tributária, a cobrança e o recolhimento antecipados, na forma do art. 43 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, de contribuições para o PIS e da Cofins devidas pelos comerciantes varejistas. (Tese do Tema 303 de Repercussão Geral)

O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (Tese do Tema 69 de Repercussão Geral)

Com relação à Tese doTema 69 RG, o Parecer SEI nº 7698/2021/ME e o Parecer SEI nº 14.483/2021/ME esclarecem:

1. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;

2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais;

3. Não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos;

4. As alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 no Decreto-lei nº 1.598/1977, acerca da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do Tema nº 69;

5. os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017;

6. para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou, anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do PIS/COFINS;

7. no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e

8. o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer PGFN/CRJ/Nº 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral. (Parecer SEI nº 7698/2021/ME Despacho nº 246/2021/PGFN-ME - Parecer SEI Nº 14.483/2021/ME Despacho PGFN de 24 de setembro de 2021 - Item 1.31, "v" da lista de dispensa de contestar e recorrer PGFN)

A Procuradoria da Fazenda Nacional entende que a decisão proferida no tema 69 do STF, ao determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS não pode ser estendida para a sistemática de apuração dos créditos de PIS/COFINS enquanto não houver previsão legal nesse sentido. (Parecer SEI Nº 12943/2021/ME) 

Com relação à Tese do Tema 1 RG, a Nota PGFN/CRJ nº 480/2017 esclarece que a dispensa de contestar e recorrer fundada no RE nº 599.937/RS (Tema 1 RG/STF) abrange as demandas em que se questiona o acréscimo do II e do IPI à base de cálculo do PIS/COFINS- Importação, como verdadeiro desdobramento daquele julgado submetido ao rito da repercussão geral. (Nota PGFN/CRJ nº 480/2017 Item 1.31, "i" da lista de dispensa de contestar e recorrer PGFN)