Breve Histórico

O FGTS é um direito fundamental do trabalhador, de índole social, garantido pelo art. 7º da Constituição Federal de 1988.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi idealizado como regime alternativo à estabilidade no emprego, assegurada pelo art. 157, XII, da Constituição de 1946 e regulada pelos artigos 492 a 500 da CLT. O regime de estabilidade era muito criticado, pois vários empregadores procuravam sabotá-lo, dispensando o empregado em vias de completar 10 anos de serviço na mesma empresa para, logo após, readmiti-lo.

A Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, instituiu o FGTS e foi regulamentada pelo Decreto nº 59.820, de 20 de dezembro de 1966. A vigência da Lei nº 5.107/66 iniciou-se em 1º de janeiro de 1967.

Observa Sérgio Pinto Martins¹  que, mesmo com a estabilidade prevista na CF/46, o novo regime do FGTS era constitucional, pois tratava-se de opção do empregado, que deveria renunciar à estabilidade decenal para ter direito ao FGTS.

Na Constituição de 1967, o inciso XIII do art. 158 previu “estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente”. Assim, constitucionalizou-se o regime de opção do empregado. A redação foi mantida pelo inciso XIII do art. 165 da Emenda Constitucional nº 1/69.

A Constituição de 1988, por sua vez, estabeleceu o FGTS como um direito do trabalhador, previsto no inciso III do art. 7º. Extinguiu-se o regime alternativo da estabilidade, respeitando-se apenas os direitos adquiridos (no caso, a estabilidade adquirida até a promulgação da nova Constituição, em 5 de outubro de 1988). O FGTS também passou a ser direito do trabalhador rural, o que não chegou a ser implementado antes do advento da CF/88.

O inciso I do mesmo art. 7º prevê como direito dos trabalhadores a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispõe o art. 10, inciso I, que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, inciso I, da Constituição “fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, ‘caput’ e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966”. Assim, a indenização decorrente de despedida do trabalhador sem justa causa foi majorada de 10% (previsto na Lei nº 5.107/66) para 40%; e a decorrente de dispensa por culpa recíproca ou força maior passou a ser de 20%.

Após a CF/88, foi editada a Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto nº 98.813, de 10 de janeiro de 1990. Essa Lei revogou a Lei nº 5.107/66, passando a regular o FGTS.

Poucos meses depois foi editada a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, revogando expressamente a Lei 7.839/89. A Lei nº 8.036, de 1990, foi regulamentada pelo Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990.

Atualmente regido pela Lei nº 8.036/90, o FGTS é constituído por saldos de contas vinculadas aos trabalhadores e ainda de outros recursos incorporados. Os recursos arrecadados pelo Fundo se destinam tanto ao trabalhador quanto ao fomento de programas governamentais que visam ao desenvolvimento econômico e social do país.

No que tange ao trabalhador, o Fundo consiste em um pecúlio disponibilizado quando da ocorrência de sua aposentadoria ou morte, além de garantir a indenização do tempo de serviço em casos de dispensa imotivada. Existe, ainda, a possibilidade excepcional do trabalhador utilizar os recursos arrecadados nas hipóteses contingenciais previstas no art.20 da Lei nº 8.036/90.

Observe-se que o FGTS é direito social de interesse do trabalhador e também do Estado, que é responsável, de forma compartilhada com a sociedade civil, pela curatela deste Fundo, exercida pelo Conselho Curador do FGTS, cujas atribuições estão definidas no art. 5º da Lei nº 8.036/90. Com efeito, os recursos do FGTS, enquanto não disponibilizados para saque dos trabalhadores, são aplicados em projetos públicos, como o financiamento de moradia e de obras de infraestrutura e saneamento básico. Por tais razões, o tratamento jurídico do FGTS é sui generis, tendo o legislador conferido a agentes públicos a tarefa de fiscalizar o cumprimento da obrigação de recolher os valores devidos, bem como constituir os respectivos créditos e promover sua cobrança por meio de execução fiscal.

As contribuições devidas ao FGTS estão descritas nos arts. 15 e 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.036/90. O art.15 descreve a contribuição mensal que é correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador. Já o art.18 descreve a contribuição devida no caso de rescisão de contrato de trabalho, que é de 40% sobre o saldo da conta vinculada no caso de dispensa sem justa causa e 20% no caso de dispensa por culpa recíproca ou força maior.

As contribuições sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001 visam primordialmente obter parte dos valores necessários para arcar com ações indenizatórias propostas pelos titulares das contas vinculadas do FGTS, tendo em vista os expurgos inflacionários decorrentes da implementação de diversos planos econômicos na década de 90, como o Plano Verão e o Plano Collor I.

A publicação da Lei Complementar nº 110/2001 provocou dúvidas acerca de sua constitucionalidade, razão pela qual foi objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 2.556-DF e ADI-MC 2.568- DF) ajuizadas, respectivamente, pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e pelo Partido Social Liberal (PSL). No julgamento liminar das respectivas Ações Diretas de Inconstitucionalidade decidiu a Corte Constitucional que a LC nº 110/2001 instituiu duas contribuições sociais gerais de natureza tributária, concluindo, também, pela constitucionalidade dessas exações.

No entanto, nesse mesmo julgamento o STF entendeu que não se aplica a anterioridade mitigada prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, pretendida pelo art. 14 da LC nº 110/2001, mas sim a anterioridade a que alude o art. 150, III, “b”, da CF/88. Assim, ambas as contribuições sociais só se tornaram exigíveis a partir de janeiro de 2002.

A contribuição social criada pelo art. 1º da LC nº 110/2001 é devida pelos empregadores em caso de dispensa de empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Já a Contribuição Social criada pelo art.2º da referida Lei Complementar era devida à alíquota de 0,5% sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036/1990. Cumpre ressaltar que, conforme o § 2º do art. 2º da LC nº110/2001, essa contribuição social deixou de ser lançada 60 meses após o início de sua exigibilidade. Entretanto, as contribuições lançadas até essa data ainda podem estar em fase de constituição definitiva no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego e/ou sendo objeto de ação de execução fiscal movida em face de seus devedores pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

¹  MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do FGTS. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 9.