Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos

Nas últimas décadas, diversos esforços foram empreendidos para a criação de um quadro regulatório internacional abrangente para investimentos estrangeiros.

Por falta de entendimento entre países exportadores e importadores de capitais, surgiram, como alternativa, os Acordos Bilaterais de Investimentos (BITs, na sigla, em inglês).

Tais acordos caracterizam-se por cláusulas específicas de proteção, que visam a dar maiores garantias aos investimentos estrangeiros nos países receptores, como dispositivo sobre expropriação indireta, assim consideradas medidas regulatórias que afetam negativamente um investimento como sua expropriação; solução de controvérsias investidor-Estado, que cria foro específico e exclusivo para demandas de investidores estrangeiros contra o Estado receptor de seus investimentos; e definições amplas de investimentos, que incluem investimento de portfólio, como os investimentos em ações de bolsa de valores.

Segundo a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD), ao longo da década de 1990, houve uma proliferação do número de BITs firmados. O aumento verificado nesse período estimulou diversas análises críticas sobre as limitações dos BITs, incluindo: restrições à liberdade regulatória e à capacidade dos Estados de adotarem políticas públicas; tratamento mais favorável do investidor estrangeiro em relação ao investidor nacional; elevado custo econômico e político dos procedimentos arbitrais; imposição aos Estados de onerosas indenizações; e falta de transparência das decisões arbitrais.

O expressivo volume de BITs resultou em centenas de casos de solução de controvérsias investidor-Estado conhecidos publicamente. A grande maioria desses casos foi contra países em desenvolvimento e economias em transição, sendo que os países da América Latina e do Caribe respondem pela maior fatia do total de casos.

Ao longo dos últimos anos, a experiência negativa de diversos países expôs as limitações desse tipo de acordo e, em particular, a inadequação do modelo de solução de controvérsias investidor-Estado. Diante disso, países como África do Sul, Indonésia, Índia, Austrália, dentre vários outros, decidiram revisar, e até mesmo de denunciar, seus BITs.

Nesse contexto, o Governo brasileiro desenvolveu um novo modelo de acordo de investimentos a partir de um enfoque mais construtivo que busca fomentar a cooperação institucional e a facilitação dos fluxos mútuos de investimentos entre as partes. A proposta, intitulada Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI), foi elaborada a partir de subsídios de importantes organismos internacionais e, sobretudo, a partir de amplas consultas ao setor privado brasileiro.

O ACFI busca incentivar o investimento recíproco através de estabelecimento de mecanismo intergovernamental bilateral para divulgação de oportunidades, intercâmbio de informações e lançamento de iniciativas de facilitação de negócios.

O acordo oferece proteção jurídica a investidores e investimentos estrangeiros, bem como a empresas brasileiras no exterior: obrigação de tratamento nacional e de nação mais favorecida; regulação de expropriação direta de ativos e obrigatoriedade de compensação; liberdade de transferências de ativos financeiros ao exterior, entre outras medidas.

O modelo brasileiro inova ao consagrar a cooperação entre os Governos, o apoio prático e constante destes aos investidores e a prevenção de disputas como elementos-chave da promoção de investimentos. Nesse sentido, estabelece o Comitê Conjunto de Administração do Acordo, que é responsável por viabilizar consultas contínuas entre as Partes.

O ACFI institui, também, o Ponto Focal Nacional/“Ombudsperson”, que promove a facilitação, entendida como apoio na resolução de dificuldades práticas, inclusive pela recomendação ao investidor de soluções para questionamentos apresentados, bem como transparência no acesso a informações e a procedimentos burocráticos relacionados com a efetivação dos investimentos estrangeiros diretos (IED).

Sem prejuízo da proteção antes referida, o ACFI não contém algumas cláusulas presentes nos tradicionais Acordos de Promoção e Proteção de Investimentos (APPIs). Alguns exemplos de tais cláusulas são: o mecanismo de solução de controvérsias investidor-Estado (ISDS, na sigla em inglês), desapropriação indireta e cobertura de investimentos de portfólio (o ACFI cobre apenas IED).

O Brasil já assinou tal instrumento com Angola, Chile, Colômbia, Emirados Árabes Unidos, Etiópia, Maláui, Marrocos, México, Moçambique, Peru, Suriname, Guiana, Equador e Índia, além de Protocolo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (PCFI) com os sócios fundadores do Mercosul (Argentina, Paraguai e Uruguai).

Os acordos com Suriname, Etiópia e Guiana foram assinados em 2018. Os instrumentos com os EAU, Marrocos e o Equador, em 2019. Os acordos com Angola e México encontram-se em vigor, desde julho de 2017 e outubro de 2018, respectivamente. O PFCI, já em vigor para Brasil e Uruguai, foi promulgado em 25 de setembro último. Estão ainda em curso negociações ou diálogo exploratório com o Kuaite, o Catar, a Arábia Saudita e a Nigéria.

O arcabouço institucional do ACFI foi, ademais, contemplado pela primeira vez em capítulo de investimentos de acordo com contraparte desenvolvida, quando da recente conclusão do ALC entre o MERCOSUL e a EFTA. Dispositivos semelhantes estão em negociação nas tratativas entre o MERCOSUL e o Canadá, a Coreia do Sul e Singapura.