Sim, poderá ser responsabilizada. Com o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 16/2007-DF, do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/9, em 24/11/2010, que afasta a fixação de responsabilidade trabalhista da Administração Pública nos contratos administrativos de terceirização, restou assentado, que a Justiça do Trabalho poderia reconhecer a responsabilidade do ente público com base em outras normas jurídicas, inclusive, no que diz respeito ao caráter subsidiário da responsabilidade, sendo necessária a comprovação de falha no seu dever de fiscalização. Baseado neste julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, em 2011, alterou a Súmula 331, prevendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666, de 1993.
Em decisão recente o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, “que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada. (...) confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos”.
Diante desses fatos, cumpre à Administração ter muita cautela na seleção do licitante a ser contratado, especialmente na oportunidade de elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico com a inclusão de regras que auxiliem na seleção de empresas idôneas, sem restringir injustificadamente a competitividade. Este dado, aliado à efetiva fiscalização do contrato, irão minimizar riscos de responsabilização subsidiária da Administração Pública.