7. Orientação aos gestores para aplicação do Decreto nº 8.538/2015

Passou a vigorar no dia 06/01/2016, o Decreto nº 8.538/2015, que regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal.

Diante da publicação, a Secretaria de Gestão traz orientações para os gestores e fornecedores, no que se refere às alterações ocorridas no normativo em relação ao Decreto nº 6.204/2007, que regulamentava a matéria anteriormente.

1. Delimitação de definições: O decreto definiu quais são os limites geográficos para que microempresas ou empresas de pequeno porte sejam enquadradas como locais ou regionais. A Lei Complementar nº 123/2006 já havia definido que essas empresas têm prioridade na contratação, até o limite de 10% do melhor preço válido. Contudo, esses limites não estavam claros. Agora, o decreto estabelece que as pequenas empresas de âmbito local são as que estão dentro do limite geográfico do município onde será executado o objeto da contratação. As de âmbito regional são as que estão dentro do limite geográfico do estado ou da região metropolitana, conforme delimitação do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Base legal: § 3º do art. 48 da LC nº 123, de 2006, e art. 1º, § 2º do Decreto nº 8.538/2015.

2. Prazo para regularização das certidões fiscais: O prazo para regularidade fiscal, que anteriormente era de dois dias, passa a ser de cinco dias úteis, podendo ser prorrogado por mais cinco, a critério da administração, desde que solicitado pelo licitante justificadamente. Base legal: art. 43 do Decreto nº 8.538/2015.

3.Desempate para microempresas e equivalentes: O decreto disciplina a forma como deverá ser aplicado o desempate para contratação, quando microempresas estiverem participando da concorrência:

- O produto nacional tem preferência em relação ao produto estrangeiro (margem de preferência). O critério de desempate será aplicado exclusivamente entre as propostas que se enquadrarem nas margens de preferência.

- Nas contratações de bens e serviços de informática e automação, as microempresas e empresas de pequeno porte terão prioridade em relação às médias e às grandes empresas.

- Quando aplicada a margem de preferência (Decreto nº 7.546/2011), não se aplicará o desempate de bens e serviços de informática e automação, por serem benefícios incompatíveis de aplicação conjunta (Decreto nº 7.174/2010).

Base legal: art. 5º do Decreto nº 8.538/2015.

4. Benefícios às microempresas e às empresas de pequeno porte (art. 48 da LC nº 123, de 2006):

 - Licitação exclusiva: Passa a ser obrigatória a contratação de micro e pequenas empresas, para valores de até R$ 80 mil reais. Esse valor deve ser aplicado a itens ou ao valor total do lote ou grupo, quando houver agrupamento. Base legal: art. 6º do Decreto nº 8.538/2015.

 - Subcontratação: Continua sendo um benefício de aplicação facultativa, mas que deverá ser utilizado somente para os casos de contratação de serviços e obras. Anteriormente, havia a limitação de 30% de subcontratação. Com a publicação do decreto, poderão ser utilizados percentuais maiores, desde que não haja a subcontratação total do objeto. Base legal: art. 7º e 9º do Decreto nº 8.538/2015.

 - Cota reservada: Passa a ser obrigatória sua aplicação, para bens de natureza divisível, no limite de até 25% do objeto licitado. Para licitações que tenham por finalidade o Sistema de Registro de Preço, a orientação é que os órgãos criem dois itens ao cadastrar a licitação: 1º) o da cota reservada (exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte); 2º) o destinado à ampla concorrência, em decorrência de o Sistema Comprasnet encontrar-se em fase de atualização.

Caso ocorra a hipótese de não haver vencedor para o item com cota reservada, o órgão deverá encaminhar ofício ao Ministério do Planejamento solicitando a abertura de demanda para fins de alteração do quantitativo fornecedor da ampla concorrência. Ou seja, o edital deve ter a previsão descrita na norma e o pregoeiro, durante a sessão pública ao constatar a situação deverá, inicialmente, verificar se o fornecedor aceita o aumento do quantitativo nos mesmo preços e na forma descrita no Decreto, formalizando toda a conversa no chat do sistema. Posteriormente, encaminhar as informações relativas a UASG, o número da licitação, o quantitativo deve ser alterado, o novo quantitativo, o CNPJ e a razão social do fornecedor que receberá esse quantitativo. Base legal: art. 8º do Decreto nº 8.538/2015.

- Dispensas por valor e inexigibilidades: A partir de agora, nas dispensas por valor – R$ 15 mil para obras e serviço de engenharia, e R$ 8 mil para compras e demais serviços – e nas inexigilidades, os gestores públicos deverão dar preferência às micro e pequenas empresas nas contratações que se enquadrarem no limite de até R$ 80 oitenta mil. Não há necessidade de fazer licitação, porém se a compra não for feita por micro ou pequena empresa, deverá haver justificativa. Base legal: incisos I e II do art. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993, inciso IV do art. 49 da LC nº 123/2006 e inciso III do art. 10 do Decreto nº 8.538/2015.

- Prioridade de contratação de MPE sediada local ou regionalmente: Poderá, desde de que justificado, ser dada prioridade de até 10% do melhor preço válido para contratação de micro e pequena empresa sediada local ou regionalmente, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional. Essa prioridade é um desempate entre as microempresas sediadas local ou regionalmente e as demais microempresas e empresas de pequeno porte. Não se trata de possibilidade de contratação com sobrepreço, mas sim de empate ficto, que é a possibilidade dada ao fornecedor de enviar nova proposta para cobrir a melhor proposta válida. Esse benefício se aplica somente a três possibilidades: licitação exclusiva, subcontratação e cota reservada. Base legal: art. 48 da LC nº 123/2006 e inciso II do art. 9º do Decreto nº 8.538/2015.

- Aplicação dos benefícios em licitações feitas por menor preço global: Para efeito da licitação exclusiva, quando da formação de grupo ou lote, o valor a ser observado para concessão dos benefícios é o total estimado do somatório de todos os itens do lote ou grupo de até R$ 80 mil, e não o de cada item isolado dentro de um grupo. Base legal: inciso I do art. 9º do Decreto nº 8.538/2015.

- Aplicação do decreto nas licitações feitas com recursos provenientes de transferências voluntárias da União: As contratações de bens, serviços e obras realizadas com recursos provenientes de transferências voluntárias da União devem contemplar todos os benefícios para micro e pequenas empresas descritos acima. Base legal: art. 12 do Decreto nº 8.538/2015.

 - Vigência e processos licitatórios em andamento: O decreto passou a vigorar em 6 de janeiro de 2016. Todos os processos licitatórios que ainda não tenham edital publicado deverão adaptar-se às novas regras. Base legal: art. 15 do Decreto nº 8.538/2015.