Norma de referência para regulação dos serviços públicos de saneamento aprovada pela ANA entra em vigor

Nesta sexta-feira, 5 de novembro, a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) publicou a Resolução nº 106/2021, contendo a Norma de Referência (NR) que estabelece parâmetros para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico de abastecimento de água e de coleta e tratamento de esgotos, aprovada na 834ª Reunião Deliberativa Ordinária da Diretoria Colegiada em 3 de novembro. Conforme o documento, a segunda NR para o saneamento editada pela ANA entra em vigor a partir de hoje, dia 5.

A nova NR busca estabelecer conteúdos mínimos à padronização dos aditivos aos contratos de programa e de concessão, que deverão incorporar as metas de universalização previstas no art. 11-B da Lei nº 11.445/2007. Podendo ser adotava facultativamente, a Norma de Referência também visa a conferir segurança jurídica ao setor quanto à incidência e ao conteúdo mínimo dos aditivos contratuais para fins da universalização dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

Em sua elaboração, a NR contou com ampla participação social, que se deu por meio de contribuições orais feitas na Audiência Pública nº 01/2021 em 2 de setembro. Sugestões também foram enviadas via Consulta Pública nº 05/2021 entre 28 de setembro e 17 de outubro. Todas essas contribuições foram examinadas pela área técnica da Agência, conforme fundamentação presente no Relatório de Análise das Contribuições à Consulta Pública nº 05/2021.

Quanto à incidência da Norma de Referência, seu art. 1º esclarece o âmbito de vigência material e pessoal das diretrizes referenciais de regulação, indicando as espécies contratuais em vigor às quais essas normas poderão ser aplicadas na celebração dos aditivos contratuais, em linha com os comandos do art. 11-B da Lei nº 11.445/2007, com a redação conferida pela Lei nº 14.026/2020 – o novo marco legal do saneamento.

A redação final do art. 1º da NR foi fruto do aperfeiçoamento redacional e técnico que as contribuições feitas em consulta pública oportunizaram.

Em particular, a alteração em relação à redação original da proposta de NR voltou-se a deixar mais clara a incidência facultativa da inclusão de metas aos contratos, decorrentes de procedimentos licitatórios dotados originariamente ou não de metas de universalização, em apreço ao art. 11-B, §2º da Lei nº 11.445/2007.

Além disso, a alteração buscou conferir segurança jurídica aos contratos vigentes e regulares que, igualmente aos contratos de programa contemplados nominalmente no Decreto nº 10.710/2021, tenham sido realizados diretamente, sem licitação, entre os titulares e os prestadores de serviço em conformidade à legislação da época de sua celebração e às exigências da legislação posterior. 

Assim, a NR respeita o universo de contratos previsto no “caput” do art. 11-B  da Lei 11.445/2007, que contempla, inclusive, os contratos previstos no art. 19 da Lei nº 11.107/2005. Nos termos do art. 10-B, todos os contratos de prestação de serviços públicos de saneamento básico serão indistintamente submetidos ao crivo de regularidade jurídica (art. 11-B, §8º) e de capacidade econômico-financeira (art. 10-B, “caput” e parágrafo único), a fim de se promover a plena legalidade e eficiência ao quadro contratual do setor.

Alinhado com o art. 1º, o art. 2º da Norma de Referência estabilizou conceitos voltados a permitir compreensão técnica adequada e segura quanto ao alcance e ao modo de incidência das diretrizes da NR. Nesse sentido, a NR apresenta o rol de definições e conceitos de contrato de programa, contrato de concessão, área de abrangência do prestador de serviços e entidade reguladora, além dos conceitos centrais de prestador e titular dos serviços públicos contemplados.

Já o art. 3º da NR reforça que o escopo dos aditivos contratuais é o de incluir as metas previstas no art. 11-B, “caput” e § 1º da Lei 11.445/2007, sem qualquer prejuízo à autonomia contratual dos titulares dos serviços de saneamento e, ainda, de seus prestadores de serviço, os quais poderão tratar de outros aspectos, além daqueles indicados, na NR, como conteúdos mínimos essenciais.

O art. 4º da NR reforça o caráter facultativo da adoção das diretrizes regulatórias e fortalece a segurança jurídica para as necessidades de adaptação contratual futuras, em razão da edição de novas Normas de Referência que possam ser aplicadas aos contratos administrativos de serviços públicos contemplados pela NR 2/2021.

Ainda no art. 5º da NR, foi estabelecida a diretriz de que os contratos de programa e os de concessão terão de prever metas finais e intermediárias de universalização, a serem verificadas anualmente pelas entidades reguladoras, conforme preconizado pelo §1º do dispositivo.

Para possibilitar a aferição adequada de tais metas intermediárias e finais previstas no “caput” do art. 5º, o art. 6º apresenta indicadores de acompanhamento periódico, mais bem detalhados em definição, fórmula e origem das informações para cômputo no Anexo 1 da NR. Ademais, o art. 7º estabiliza aspectos objetivos a serem considerados na comprovação das metas de universalização.

Na Norma de Referência, o art. 5º, §2º ressalva que a disciplina de conceitos e critérios para aferição de metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento serão objeto de norma de referência própria, a ser editada pela ANA.

Tal diretriz, decerto, não afasta o dever legal de que os titulares e os prestadores dos serviços públicos devem contemplar, nos aditivos, tais metas, nos termos do art. 11-B, §1º da Lei nº 11.445/2007 e de seu decreto regulamentador.

A NR2 apresenta os indicadores de universalização de abastecimento de água, coleta e tratamento de esgoto que os aditivos devem conter, mas é explícita, em seu art. 3º, que os aditivos deverão conter todo o rol determinado pelo caput do art. 11-B. Sendo assim, os aditivos devem apresentar, além dos indicadores especificados pela ANA, metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.

Atenta à premissa central da política pública, plasmada na Lei nº 11.445/2007, de promover a universalização do acesso da população aos serviços de abastecimento de água e coleta e tratamento de esgotos em nível quantitativo já determinado em lei (99% e 90%, respectivamente, até o fim de 2033), o escopo da NR está em promover aditivos que incorporem tais metas específicas, sem prejuízo à autonomia contratual e aos deveres legais dos titulares dos serviços públicos.

Desta forma, levando em consideração a exiguidade do prazo para realização dos estudos de viabilidade econômico-financeira e de celebração dos aditivos e, ainda, em atenção à magnitude dos custos de avaliação e dos esforços de negociação individualizada que a determinação referencial de metas quantitativas gerais e abstratas poderia incrementar, a ANA tão somente reconheceu ser mais adequado, como diretriz regulatória, que os titulares dos serviços e seus prestadores estabeleçam essas metas quantitativas, relacionadas à qualidade dos serviços, em atenção às peculiaridades locais e, futuramente, procedam à adaptação facultativa dos contratos às diretrizes regulatórias vindouras.

A medida adotada pela ANA valoriza a diretriz do art. 4º da NR, que assegura a facultatividade e indica a progressividade da adoção das normas de referência.

Vale ressaltar que a NR 2/2021 estabelece critérios mínimos para que os titulares e os prestadores vinculados a tais instrumentos contratuais cumpram as obrigações legais para que possam receber recursos federais. Por se tratar de NR que estabelece critérios mínimos, os aditivos não podem se ater apenas aos conteúdos veiculados pela NR para serem considerados válidos e regulares, especialmente quanto à comprovação de capacidade econômico-financeira, que deve contemplar as exigências da Lei nº 11.445/2007 e do Decreto nº 10.720/2021.

O art. 8º da NR estabelece que a aferição do alcance das metas de universalização deve considerar o âmbito municipal, quer quando os serviços sejam prestados para o município titular singularmente considerado, quer, especialmente, quando os serviços sejam prestados em arranjos de prestação de regionalizada, a fim de evitar que exames de média aritmética geral criem ou agravem disparidades sociais e regionais para a população atendida pelos serviços públicos.

O art. 9º da NR estabelece que as entidades reguladoras procederão à análise técnica da adequação das minutas que forem assinadas pelos titulares e prestadores aos termos da Norma de Referência, de modo que tal avaliação não interfira nem se confunda com a avaliação da viabilidade econômico-financeira de assunção das metas de universalização, pelos prestadores de serviço público, conforme o Decreto nº 10.710/2021.

O art. 10 da NR estabelece a data de entrada em vigor do normativo, que permite aos titulares e aos prestadores a adoção das providências para alinhamento da redação e do conteúdo das minutas de aditivos aos preceitos da Norma de Referência e, em suma, do Novo Marco Legal do Saneamento Básico.