Perguntas e Respostas Carlos Cox

Fraudes em Licitações e Contratos conforme Lei nº 14.133/2021

Carlos Cox

​​​​​​​1.​​​​​​​​​​​​​​  Gostaria que fosse abordada a questão dos ataques das empresas coelhos nos pregões eletrônicos? Existe, ao que tudo indica, uma falha grave institucional por deixar de punir ou investigar os indícios de atuação dessas empresas aventureiras. Que entram para bagunçar o certame. Por exemplo, é de alto o risco de ataque de tais empresas e mesmo assim o pregoeiro muitas vezes sequer registra a ocorrência na ata do pregão. Cheguei a constar caso que o órgão contratou a 11º melhor classificada. Então fica a critério do pregoeiro adotar providências ou não? Os órgãos de controle monitoram tais excessos de desclassificações e desistências? 

Resposta: De fato, a fraude chamada “coelho” ou “mergulho” é causa de grandes transtornos e deveria ser combatida com mais ênfase pelos pregoeiros em geral. Acho que isso passa pelo amadurecimento do pregoeiro, mas também pelo próprio avanço dos sistemas de pregão, que deveriam fazer, automaticamente, esse monitoramento, inclusive cruzando licitações. Na prática, não vemos os órgãos de controle monitorando nem a atuação dos pregoeiros (em buscar a punição), nem a atuação como “coelho” em geral, apenas em casos concretos.

2. O par. 1º do art. 22 da LINDB, o fato do servidor não ter sido capacitado apropriadamente pela instituição pode ser considerada uma circunstância prática que foi imposta a ele?

Resposta: O TCU tem julgados que isentam de responsabilidade fiscais de contrato que não foram devidamente capacitados. Me parece que o mais adequado seria uma governança que fizesse essa gestão (averiguação de capacitação dos servidores nas áreas-chave). Quanto ao servidor, caso seja designado para função para a qual não é ou não se sente capacitado, ou tenha algum outro tipo de limitação, deve formalmente comunicar à autoridade nomeante. Estará, assim, resguardado.

3. É verdade que o entendimento do TCU é que mesmo cometendo erro grosseiro o servidor público será responsabilizado? ex. procurador que comete erro grosseiro em parecer jurídico de processo de licitação será responsabilizado solidariamente;

Resposta: Havia, de fato, entendimentos nesse sentido, mas todos antes da nova LINDB. Atualmente, difícil uma decisão dessa se sustentar no Judiciário.

4. Como provar ou demonstrar o dolo por exemplo no ato bem aquilatado com aparência de legalidade?

Respostas: O dolo é algo psicológico, não é algo material. Dessa forma, a técnica para se analisar se há dolo por parte de um agente público é por comparação: olha sua conduta e ver se ele se amolda ao que se chama de homem médio na mesma situação. Será a partir desse critério comparativo que se chegará ao dolo. Na esfera judicial, há mais recursos, como uma interceptação telefônica, por exemplo. Mas se formos ver só no campo documental, o caminho será mesmo a comparação com o homem médio.

5. Fui aplicar penalidade por inexecução parcial do contrato em uma empresa que alegou a LINDB, até as empresas faltosas na execução dos contratos têm proteção da LIMDB? 

Resposta:  O regime de responsabilidade da empresa é a que foi estabelecida no contrato. Se uma empresa descumpre o contrato, a aplicação de sanção deve seguir o que foi estabelecido no termo de contrato ou no edital, e nos princípios do direito sancionador. Não é caso de aplicação da LINDB.

6. Gostaria que o Il.mo professor apresentasse meios de identificação da ação voluntária do agente público, algo, a meu ver, de difícil evidenciamento em processos licitatórios. 

Resposta: O dolo é algo psicológico, não é algo material. Dessa forma, a técnica para se analisar se há dolo por parte de um agente público é por comparação: olha sua conduta e ver se ele se amolda ao que se chama de homem médio na mesma situação. Será a partir desse critério comparativo que se chegará ao dolo. Na esfera judicial, há mais recursos, como uma interceptação telefônica, por exemplo. Mas se formos ver só no campo documental, o caminho será mesmo a comparação com o homem médio. Há decisões do TCU que trazem condutas que são indícios de fraude. Há um livro do Franklin Brasil que recomendo (como combater a corrupção em licitações). Pode te ajudar.

​​​​​​​7. ACORDÃO 11289/2021 TCU - "O agente público pode ser condenado a ressarcir danos ao erário mesmo que sua atuação não caracterize erro grosseiro". GOSTARIA DE SABER SE É POSSIVEL ISSO? 

Resposta: Fiz a busca por esse acórdão e não localizei para analisá-lo de forma concreta. Por gentileza, me envie.

​​​​​​​8. Se a boa fé e presumida e a má fé tem que ser provada, como posso motivar através dos indícios para recusar as propostas? 

Resposta: A má-fé é algo psicológico, não é algo material que possa ser palpável. Dessa forma, a técnica para se analisar se há má-fé por parte de um agente público é por comparação: olha sua conduta e ver se ele se amolda ao que se chama de homem médio na mesma situação. Será a partir desse critério comparativo que se chegará à má-fé. Na esfera judicial, há mais recursos, como uma interceptação telefônica, por exemplo. Mas se formos ver só no campo documental, o caminho será mesmo a comparação com o homem médio. Em relação à má-fé nas propostas, gostaria que explicasse um pouco melhor o caso concreto para que eu possa entender.