CVM pune acusado por churning

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 10/2/2017, o Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/12921.

O refeirdo processo foi instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) em face de Mario Calfat Neto e TOV CCTVM Ltda., por supostamente terem exercido a atividade de administração profissional de carteira de valores mobiliários, sem prévia autorização da CVM (infração ao disposto nos arts. 23 da Lei 6.385/76 e 3º da Instrução CVM 306), bem como pela prática de churning, caracterizada como operação fraudulenta, definida pela alínea “c” do item II da Instrução CVM 08 e vedada pelo item I dessa mesma norma.

O Processo teve origem a partir de análise efetuada pela SIN, com o objetivo de investigar fatos alegados em reclamação protocolada por investidor na BM&FBovespa, na qual era alegada suposta realização de operações sem a sua autorização em junho de 2010.

O julgamento do referido Processo foi iniciado em 22/11/2016, quando, após pedido de vista formulado pelo Diretor Gustavo Borba, a sessão foi suspensa.

Retomando o julgamento, o Diretor Gustavo Borba divergiu parcialmente do voto proferido pelo Diretor Relator Pablo Renteria, pois entendeu que a administração de carteira, no seu aspecto nuclear, configura-se quando o agente (que recebe os recursos disponibilizados pelo investidor) decide, discricionariamente e com caráter profissional, a alocação dos recursos do investidor.

Assim, a ausência de autorização do investidor para a gestão dos recursos não afastaria a efetiva configuração da administração de carteira, mas apenas retiraria a regularidade dessa gestão. Gustavo ainda destacou que entendimento diverso restringiria demasiadamente, sem justificativa plausível, as hipóteses de gestão irregular de carteira, que ficariam limitadas aos casos em que alguém conferisse poderes de gestão a quem não estivesse habilitado para tanto na CVM.

O Diretor ressaltou que o acusado Mario Calfat não possuía registro na CVM para a realização de administração de carteiras e tampouco recebeu autorização do investidor para realizar a gestão de seus recursos. A corretora TOV CCTVM Ltda, por sua vez, também não era registrada como administradora de carteira na CVM.

Portanto, considerando que o acusado geriu, ainda que sem autorização, os recursos do investidor de forma profissional, discricionária, intensa e por período não desprezível, o Diretor entendeu estar configurada a prática irregular de administração de carteira, razão pela qual, em conjunto com a punição pela prática de churning, conforme voto do Relator, votou pela condenação do acusado à proibição temporária, pelo prazo de 4 anos, para atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação nos mercados de bolsa em funcionamento no Brasil (infração ao art. 23 da Lei 6.385/76 e art. 3º da Instrução CVM 306).

Quanto à atuação da TOV CCTVM, o Diretor Gustavo Borba também divergiu da posição defendida pelo Relator, argumentando que os atos em análise foram realizados pela própria TOV, através de sua estrutura institucional e corpo de funcionários, o que é corroborado pela entrega dos recursos em conta da corretora após a celebração de contrato com esta e assinatura de ficha de cadastro, bem como em virtude de as ordens irregulares terem sido transmitidas por funcionário da TOV CCTVM (Mario Calfat) e executadas, em sua integralidade, por operadores vinculados à corretora.

Deste modo, o Diretor entendeu que a atuação foi efetivamente da corretora e votou por sua condenação à multa no valor de R$400.000,00 pela prática de administração irregular de carteira, em infração ao art. 23 da Lei 6.385/76 c/c art. 3º da Instrução CVM nº 306/99; e de R$ 400.000,00 pela prática de churning (infração ao item I da Instrução CVM nº 08/1979 c/c item II, “c”, da mesma Instrução), totalizando o montante global de R$800.000,00.

O Diretor Henrique Machado acompanhou o voto de Gustavo Borba.

O Presidente Leonardo Pereira, por sua vez, apresentou manifestação de voto em que, essencialmente, acompanhou o Diretor Relator Pablo Renteria quanto à não caracterização do ilícito de administração irregular de carteiras, votando pela absolvição dos acusados nesse ponto, e, também em linha com o Relator, entendeu que apenas Mario Calfat poderia ser responsabilizado pela prática do churning.

No primeiro ponto, Leonardo Pereira destacou que o art. 23, § 1º, da Lei 6.385/76, o art. 2º da Instrução CVM 306 e os próprios precedentes do Colegiado definem uma série de requisitos para a caracterização da atividade de administração profissional de carteiras, incluindo a autorização, por parte do investidor, para a compra e venda de títulos e valores mobiliários.

Nesse sentido, considerando que o caso não revelou efetiva autorização do Reclamante para que Mario Calfat gerisse discricionariamente as operações em seu nome, o Presidente entendeu que não haveria propriamente uma administração profissional de carteira. Assim, como o tipo prevê o exercício de tal atividade sem autorização prévia da CVM, a conduta verificada não se enquadraria nos dispositivos apontados, impondo a absolvição dos acusados por essa infração.

Quanto à prática de churning, por sua vez, o Presidente, realçando os robustos elementos dos autos a comprovar o ilícito, e a gravidade da infração, que denota deslealdade e abuso da confiança do investidor, acompanhou a manifestação de voto do Diretor Gustavo Borba na dosimetria em relação a Mario Calfat Neto, votando, destarte, pela sua condenação à pena de proibição temporária de 2 anos para atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores.

Em relação à TOV, no entanto, Leonardo apresentou entendimento semelhante do apontado pelo Diretor Relator, concluindo que a responsabilização da corretora dependeria de elementos demonstrando, efetivamente, que a fraude não consistiu em ato isolado, ou mostrando como o ambiente da instituição viabilizou ou permitiu o ilícito. Nessa linha, tendo em vista que a acusação se sustentou fundamentalmente no vínculo de Mario Calfat com a TOV, Leonardo considerou que não seria razoável atribui-la responsabilidade objetiva à infração nesse caso.

Diante do exposto acima, o Colegiado da CVM decidiu:

• por maioria, absolver Mario Calfat Neto da acusação de infração de administração irregular de carteira com base no art. 23 da Lei 6.385/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM 306.

• por unanimidade, vencidos os Diretores Pablo Renteria e Roberto Tadeu na dosimetria, condenar Mario Calfat Neto à pena de proibição temporária pelo prazo de 2 anos para atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação nos mercados de bolsa em funcionamento no Brasil, pela prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários (churning), definida na alínea “c” do item II e inciso I da Instrução CVM 08.

• por maioria, vencidos os Diretores Gustavo Borba e Henrique Machado, absolver TOV CCTVM Ltda. da acusação de infração ao disposto: (i) no art. 23 da Lei 6.385/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM 306; e (ii) na alínea “c” do item II e inciso I da Instrução CVM 08.

Os acusados poderão apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.