Nova lei de improbidade
Apontamentos acerca do impacto da nova redação da Lei de Improbidade Administrativa na Análise dos Processos Administrativos Disciplinares regidos pela Lei Nº 8.112, DE 1990
1. Contextualização
Recentemente, aos 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei n. 14.230, que alterou sensivelmente a Lei n. 8429, de 02 de junho de 1992 (LIA), a qual dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, além de conceituar e definir os atos de improbidade administrativa.
Como se sabe, os atos de improbidade implicam, além da responsabilização civil (judicial), a instauração de processos administrativos disciplinares, uma vez que a Lei n. 8.112, de 1990, prevê, em seu artigo 132, inciso IV, a penalidade de demissão ao servidor público que pratique ato de improbidade. Entretanto, o estatuto do servidor não conceitua improbidade, o que nos remete às definições da Lei n. 8.429, de 1992, que sofreram alterações.
A nova Lei de Improbidade Administrativa caracterizou o ato de improbidade como a conduta funcional dolosa do agente público devidamente tipificada em lei, revestida de fins ilícitos e que tenha o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (vide artigos 1º, §§1º, 2º e 3º, e 11, §§1º e 2º).
Alguns atos que anteriormente eram considerados ímprobos e fundamentavam demissões calcadas no artigo 132, IV, da Lei n. 8.112, de 1990, passaram a demandar capitulação disciplinar diversa, diante das mudanças no texto legal.
Ao mesmo tempo, o §4º do artigo 1º da LIA, recém incluído, inegavelmente associa o diploma ao direito processual disciplinar, na medida em que dispõe: Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.
Portanto, nossa Coordenação-Geral Jurídica de Assuntos Administrativos já começou a enfrentar, nas análises dos processos administrativos disciplinares, os desafios das alterações sofridas pela LIA. Sem a pretensão de esgotar o tema, discorreremos sobre os principais pontos que impactam nossa atuação.
2. Principais impactos da Lei Nº. 14.320, DE 2021, na análise de Processos Administrativos Disciplinares
Primeiramente, danos causados por imprudência, imperícia ou negligência não podem mais ser configurados como atos de improbidade, pois a lei passou a contar com texto expresso no sentido da exigência de dolo para responsabilização por improbidade. Anteriormente, a atuação culposa também poderia ensejar punição nesse sentido.
Com efeito, essa já era uma tendência bastante forte na doutrina e jurisprudência, de modo que o novo marco legal veio apenas a consagrar a regra. Os dispositivos que incluíam a culpa como elemento subjetivo do tipo da improbidade foram todos modificados para deixar apenas a ação ou omissão dolosa. Bem assim, o dolo genérico não é mais admitido, pois a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade passou a ser explícita no texto legal.
Assim, com o advento da Lei n. 14.230, de 2021, para que seja considerado ímprobo, o ato deve derivar de vontade livre e consciente do agente público de causar algum tipo de prejuízo ao erário, ferir os princípios da Administração Pública ou enriquecer ilicitamente, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função. Também ficou explícito na nova redação que não pode ser punida como improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência na interpretação da lei.
A conceituação do instituto é cara ao direito disciplinar, pois como dito, é necessário utilizar as definições da LIA para enquadrar infrações administrativas no artigo 132, IV, da Lei n. 8.112, de 1990. Daí o impacto que tais alterações causam na condução e julgamento de processos disciplinares.
Os artigos 9º e 10 da LIA, que estabelecem os atos de improbidade que importam prejuízo ao erário, tiveram suas redações modificadas para excluir a possibilidade de condenação culposa, mantendo rol exemplificativo de condutas que se enquadram na descrição do caput.
Entretanto, a prática vem demonstrando que a alteração que mais impacta a análise de procedimentos disciplinares é aquela promovida no artigo 11 da Lei, que conceitua o ato de improbidade administrativa por violação a princípio.
Tratava-se do chamado de ato de improbidade administrativa stricto sensu, utilizado como fundamento da quase totalidade de punições por improbidade na esfera administrativa disciplinar.
Vejamos a redação anterior do artigo 11 da Lei de Improbidade:
Como se vê, tratava-se de conceituação aberta, calcada no malferimento a princípios da Administração Pública, seguida de rol exemplificativo de condutas que poderiam configurar, em tese, improbidade.
Assim, para caracterização do ato de improbidade, não era necessário prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito do agente, bastava que fosse demonstrada a violação a um princípio administrativo constitucional. E como em sede disciplinar não é comum a quantificação de prejuízo e a mensuração financeira de danos e favorecimentos ilícitos, a utilização do artigo 11 era comum em casos de corrupção.
Contudo, o novo marco legal assim passou a prever:
A nova redação continua possibilitando a caracterização de improbidade por desobediência a princípios da Administração Pública, porém especifica em quais casos poderá haver o enquadramento.
Dessa forma, os incisos do artigo 11, que anteriormente traziam exemplos de condutas ímprobas, passaram a prever taxativamente as hipóteses em que o malferimento a princípios da Administração Pública classifica-se como improbidade. Além disso, algumas previsões constantes do rol exemplificativo anterior foram excluídas.
Portanto, para que o acusado seja condenado nos termos no artigo 132, IV, da Lei n, 8.112, de 1990, com base no artigo 11 da Lei n. 8.429, de 1992, os atos investigados no processo administrativo disciplinar devem ser enquadrados exatamente em um ou mais incisos do dispositivo.
Nos casos em que resta caracterizada conduta inadequada, imoral ou desleal, que todavia não esteja abarcada pelas hipóteses citadas no artigo 11 da LIA, a comissão da PAD não poderá fazer o enquadramento em improbidade administrativa. A nova redação do dispositivo significa grande impacto nos atos violadores de princípios da administração pública em que não haja provas de enriquecimento ilícito, devido à taxatividade imposta pelo novo dispositivo.
Inúmeros eram os casos em que a falta de moralidade e/ou deslealdade do servidor lhe rendia a demissão por improbidade. Esclarecemos: a demissão continua sendo plenamente possível por malferimento a princípios da Administração Pública. Todavia, se não houver em tais condutas a constatação de prejuízo ao erário ou enquadramento em um dos incisos do artigo 11 da LIA, a condenação por improbidade não terá fundamento.
Ocorre que, como dito, na maior parte dos casos, é inviável a quantificação de prejuízos em sede disciplinar, de modo que também restarão sensivelmente reduzidas as condenações por improbidade que dependam dessa comprovação.
Bem assim, apesar da possibilidade de apuração de enriquecimento ilícito, por meio de sindicância patrimonial, o aparato de que dispõe a Administração Pública para tal mister não permite aprofundamento e por vezes as investigações são frustradas por falta de meios.
Por tais razões, já existe doutrina defendendo que não se pode mais cogitar a configuração de ato de improbidade em sede administrativa:
A nosso ver, ainda é muito cedo para abolir a possibilidade de condenação administrativo-disciplinar por ato de improbidade. Porém, é certo que o novo marco legal traz a necessidade de maior sofisticação e primor na instrução dos processos instaurados para apurar a prática de atos supostamente ímprobos, sob pena de haver grandes dificuldades para seu enquadramento ao final do apuratório.
3. Prazo prescricional e retroatividade da Lei mais Benéfica
A Lei n. 14.320, de 2021, efetivou, ainda, modificação no prazo prescricional para apuração de atos de improbidade, que aumentou de cinco para oito anos. Como muitas vezes se tratam de eventos de investigação complexa, esse aumento de prazo favorece a apuração e repressão das infrações.
Quanto à retroatividade da norma mais benéfica, não houve tempo hábil para a formação de jurisprudência, mas, a nosso sentir, a melhor cautela determina que feitos nos quais já houve julgamento pela autoridade julgadora não retroajam, pois o enquadramento foi realizado com base em norma em vigor à época da decisão. No ponto, vale esclarecer que não é necessário o esgotamento das vias recursais (trânsito em julgado), pois na esfera administrativa vige o princípio da autoexecutoriedade.
Entretanto, no que toca a fatos praticados e/ou aos processos iniciados sob a égide anterior, porém ainda pendentes de julgamento, deverão ser analisados com base nas disposições da nova redação da LIA, devendo a norma retroagir nesse ponto, por força do Princípio Constitucional da retroatividade da lei sancionadora mais benéfica.
4. Conclusão
Como se percebe, o impacto das alterações na Lei de Improbidade, promovidas pela Lei n. 14.230, de 2021, foi grande e significativo nas análises de processos administrativos disciplinares, demandando por parte do parecerista perspectiva jurídica distinta da lógica que vinha sendo há muito aplicada.
A ótica do enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário ganhou especial relevo para a caracterização da improbidade, relegando a poucos casos, taxativos na Lei, a condenação por improbidade calcada somente no malferimento a princípios da Administração Pública, o que reduz significativamente as possibilidades de condenação administrativa por atos de improbidade nesta hipótese de descumprimento de princípios.
De toda forma, os desafios apenas começaram. Esperamos que as comissões de PAD adaptem-se rapidamente ao novo marco legal, e que possamos todos trabalhar em conjunto para o alcance de um processo disciplinar justo e sempre mais condizente com as garantias constitucionais e leis pátrias.
Juliana S. B. de Melo Sant’Ana
Procuradora Federal desde 2008, Pós-graduada em Direito Público, Graduada em Administração Pública.