Anatel estabelece condicionantes a acordo entre Winity e Telefônica

O Conselho Diretor da Anatel, em reunião realizada nessa quinta-feira (26/10), estabeleceu condicionantes à celebração de contratos de Exploração Industrial de Radiofrequências (“Contrato de EIR”), para uso de faixa de frequência de 700 MHz, e de Cessão Onerosa de Meios de Rede (“Contrato de RAN Sharing”), submetidos à apreciação da Agência por Winity II Telecom Ltda. e Telefônica Brasil S.A.

O acordo proposto pelas empresas previa que a Winity (Prestadora de Pequeno Porte) disponibilizaria espectro de radiofrequências por ela adquirido no Edital do 5G diretamente à Telefônica (empresa com Poder de Mercado Significativo).

De acordo com a decisão, há possibilidade de anuência prévia aos contratos, desde que cumpridas algumas condicionantes: (a) realização prévia de chamamento público às Prestadoras de Pequeno Porte (PPS) em todos os municípios nos quais a Winity obteve outorga para uso da faixa de 700 MHz, podendo excepcionar, caso seja de seu interesse, as localidades onde tenha que cumprir compromissos de abrangência decorrentes do Edital; (b) na sequência, realização de chamamento público às prestadoras com Poder de Mercado Significativo (PMS) interessadas, nos municípios não contratados pelas PPPs; (c) possibilidade de inserir no contrato de EIR os municípios não contratados em nenhum dos dois chamamentos realizados. 

Adicionalmente, ficou estabelecido que  i) a Winity deve disponibilizar Roaming (usuário visitante) para qualquer prestador de Serviço Móvel Pessoal interessado em se tornar seu cliente; ii) a Winity e as prestadoras com PMS que vierem a contratar com ela devem disponibilizar oferta pública de roaming, válida exclusivamente para as margens de rodovias, disponível para qualquer prestadora interessada; iii) A Telefônica deve disponibilizar Roaming EIR a qualquer prestadora titular de autorização de uso de radiofrequências em caráter primário nessas mesmas áreas geográficas, excluídas as prestadoras detentoras de PMS; iv) a Telefônica fica impedida de realizar acordo de RAN Sharing envolvendo as faixas de 2,3 GHz e 3,5 GHz em cidades com até 100.000 (cem mil) habitantes, com outra prestadora detentora de PMS.

De acordo com o conselheiro Moisés Moreira, cujo voto foi acompanhado pela maioria do Conselho, o acordo, na forma como fora submetido para avaliação pela Agência, distorcia o objetivo do Edital de 5G, que era de favorecer empresas de porte menor com o propósito de incentivar a competição no SMP, priorizando o acesso à faixa do 700 MHz para as entrantes.

“Nesta linha, não se pode admitir que um acordo privado, que deve ser submetido à aprovação prévia da Anatel, tendo em vista o seu poder-dever de avaliar eventuais impactos anticompetitivos dele decorrentes, resulte na desvirtuação de propósito claramente estabelecido nas regras do edital”, afirmou o conselheiro.

Inovação na tomada de decisão

É importante mencionar que o caso, devido a sua complexidade, foi inovador sob vários aspectos no âmbito da tomada de decisão pelo Conselho Diretor da Agência. Em primeiro lugar, a Anatel passou a utilizar de modo formal o instituto da decisão administrativa coordenada, disciplinado pelo art. 49-A e seguintes da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, alterada pela Lei nº 12.210/2021.

No caso, o relator da matéria, conselheiro Alexandre Freire, instaurou o procedimento cooperativo intersetorial de articulação prévio à tomada decisão, coordenado de forma dialogada e democrática pelo Gabinete do Conselheiro e com a participação efetiva da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR), da Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) e da Superintendência de Competição (SCP).

“O procedimento resultou em análise sistêmica, regulatória e concorrencial exaustiva, no qual foram estabelecidas propostas de condicionamentos e parâmetros para o caso, servindo de base para que Winity e Telefônica formatassem um novo acordo que fosse aderente às premissas, à lógica e à essência do Edital do 5G e viável do ponto de vista concorrencial e regulatório”, disse Freire.

Um segundo aspecto, foi a busca de uma solução dialogada com vistas à obtenção de uma solução autocompositiva que preservasse as políticas setoriais, assegurasse os interesses dos usuários e maximizasse a concretização das metas que deveriam ser atingidas com a execução da outorga resultante do lote arrematado na licitação. Para isso, o relator enviou ofícios à Winity e à Telefônica para que manifestassem interesse em apresentar um novo acordo que fosse aderente às premissas, à lógica e à essência do edital. Buscava-se, com isso, uma solução de autocomposição para o caso.

Outro aspecto relevante, foi a transparência dada ao caso, a exemplo da retirada do caráter de acesso restrito ao Parecer nº 00610/2022/PFE-ANATEL/PGF/AGU e do Informe nº 231/2022/CPRP/SCP, emitidos no âmbito do pedido de Anuência Prévia. Tais documentos serviram de base para a elaboração de um novo acordo.

Para o relator, iniciativas como essa são importantes para “reduzir o nível de assimetria de informação entre atores econômicos e terceiros interessados, possibilitando uma percepção mais realista dos seus possíveis desfechos”.

Por fim, inaugurou-se, ainda, um importante capítulo na análise dos pedidos de terceiros interessados na Agência. Para isso, “as requerentes desses pedidos têm o ônus de comprovar o seu interesse jurídico para serem admitidas como terceiro, conforme dicção do art. 9º, inc. II, da LPA”, explica o relator. No caso, “as reflexões relacionadas aos impactos concorrenciais de aprovação de operações e alegações sobre a necessidade de participação em tratativas negociais não conduzidas pela Anatel foram irrelevantes para a caracterização do interesse jurídico”, completou.

Para acessar o Processo   53500.303019/2022-54, clique aqui.