Cisco e Technicolor reconhecem prática de gun jumping em operação global

Na sessão de julgamento desta quarta-feira (20/01), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade determinou às empresas Cisco Systems Inc, e Technicolor S/A o pagamento de R$ 30 milhões pela prática de gun jumping – quando ocorre consumação da operação, cuja notificação o é obrigatória, sem autorização prévia do órgão antitruste. A prática é prevista pelo art. 88, §3º da Lei 12.529/11.

No caso em questão (Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração – APAC 08700.011836/2015-49), as representadas fecharam um negócio global, para a compra de uma subsidiária integral da Cisco Systems Inc, com sede nos EUA, pela Technicolor S/A, com sede na França.

Além do Brasil, o ato de concentração foi notificado no Canadá, Estados Unidos, Colômbia, Holanda e Ucrânia. No Brasil, a notificação da operação foi considerada completa pela Superintendência-Geral do Cade em 16 de outubro de 2015 e as empresas consumaram a operação em 19 de novembro de 2015, antes de terminar a análise pelo Cade.

As empresas comunicaram o início conjunto de suas atividades em 20 de novembro de 2015 através de uma nota de imprenssa publicada no seu website: “A Technicolor concluiu com êxito a aquisição da Cisco Connected Devices. (...). A integração dos ativos da Cisco Connected Devices começa imediatamente, e o acordo de cooperação estratégica entre a Cisco e Technicolor entra, então, em sua fase de implementação”. Estes trechos da nota de imprensa das empresas foram considerados provas suficientes do gun jumping.

“Além disso, o Cade descobriu o ocorrido por seus próprios meios, tendo sido comunicado pelas empresas apenas três dias após a publicação do press release”, disse o conselheiro relator do caso, Paulo Burnier.

Carve-out Agreement - Outra questão observada diz respeito ao carve-out agreement, termo firmado por Cisco e Techicolor que, segundo elas, manteria as condições competitivas observadas antes da operação no Brasil. O carve-out agreement é um instrumento contratual que tem a pretensão de blindar os efeitos do fechamento de uma operação global numa jurisdição que ainda não tenha recebido autorização da autoridade antitruste.

A maior parte das autoridades da concorrência não aceita o termo como instrumento de exclusão ou mesmo mitigação da penalidade de gun jumping por dúvidas sobre sua efetividade e pela dificuldade de monitoramento. Se enquadram nesta situação autoridades antitruste dos Estados Unidos, Canadá, União Europeia, Alemanha, entre outras.

De acordo com Burnier, sua eficácia é bastante questionável quando se trata de evitar a troca de informações sensíveis entre concorrentes. “Parece-me bastante razoável a larga reticência e desconfiança da parte das autoridades de concorrência no mundo em relação ao uso deste instrumento no controle das fusões internacionais”, defendeu.

Para ele, a consumação prévia da operação no caso concreto “fez parte de uma escolha racional, dentro de uma estratégia deliberada das partes de fechar o negócio antes da aprovação do Cade”.

Diante do reconhecimento da consumação prévia da operação pelas representadas e para garantir de forma efetiva e célere a aplicação da Lei 12.524/2011, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade firmou um Acordo em Controle de Concentrações – ACC com a Technicolor S/A e a Cisco Systems, Inc.na sessão realizada desta quarta.

Diante da gravidade da conduta e da posição do Conselheiro de não negociar o valor da contribuição pecuniária, as empresas se comprometeram a recolher R$ 30 milhões, que será revertida ao Conselho Federal do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – CFDD. O valor é 10 vezes maior do que o montante definido no caso Goiás Verde / Brasfrigo, o mais grave caso de gun jumping analisado pelo Cade até a data de julgamento de hoje.

APAC

Este foi o primeiro caso de gun jumping no Cade após a entrada em vigor da Resolução nº 13/2015 que disciplina o procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração (APAC).

A análise de mérito do Ato de Concentração nº 08700.009018/2015-86, processo originário do presente APAC, retorna agora para a Superintendência-Geral da autarquia, que deverá concluir a análise com a consequente recomendação de aprovação ou impugnação da operação.