Perguntas sobre critérios de notificação de atos de concentração

Deve-se considerar as receitas operacionais brutas consolidadas no ano anterior à operação de todas as empresas que integram grupo econômico envolvido no Ato de Concentração.

Sim. O art. 88 da Lei nº 12.5291, de 30 de novembro de 2011, não é explícito no sentido da necessidade de ter de haver pelo menos um grupo no polo comprador e um outro no polo vendedor para o preenchimento dos critérios indicados nos incisos I e II. Porém, especificamente para contratos de compra e venda de ações, a Procuradoria do Cade, por meio do Parecer nº 12/2013-PFECADE/PGF/AGU (SEI nº 0107568, pp. 89-94)2, proferido no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53 (Requerentes: Singida Participações Ltda e Data Solutions Serviços de Informática Ltda), conferiu a noção de que tem de haver pelo menos um grupo envolvido na operação no polo comprador que preencha os requisitos do art. 88 e um outro no polo vendedor, ao menos quando se tratar a operação em questão da compra e venda de ações, como era o caso daquela operação. Tal entendimento foi acolhido pelo Cade na decisão final do referido processo e vem sendo seguido desde então nos contratos de compra e venda de ações.

Não. Em relação ao faturamento considera-se cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação, em linha com o art. 4º, parágrafo 2º, inciso I, da Resolução Cade nº 333, de 14 de abril de 2022. Essa definição aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Para a análise de mérito, considera-se o grupo econômico dos cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas do fundo envolvido na operação, em linha com o item II.5.2. dos Anexos da Resolução Cade nº 33/2022. 

Não. O gestor não é considerado para fins de cálculo do faturamento, pois não está previsto no art. 4º, parágrafo 2º, inciso I, da Resolução Cade nº 33/2022. De outro lado, para a análise de mérito, o gestor pode ser considerado integrante do grupo econômico, conforme previsto no item II.5.2. dos Anexos da Resolução Cade nº 33/2022. 

Não. As vendas intragrupo não devem ser consideradas para fins de checagem de faturamento a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529/2011. 

Deve ser considerada a soma do faturamento das empresas do grupo econômico. 

À rigor, não.

Essencialmente, a receita operacional bruta (ainda que não seja denominada assim por qualquer motivo que seja). 

O conceito de volume de negócios é excepcional e deve ser avaliado apenas em situações nas quais não seja possível aplicar o conceito de faturamento bruto anual, porém, seja possível atribuir uma receita decorrente de exploração de atividade econômica no país por determinada sociedade ou ativo integrante do grupo econômico envolvido no Ato de Concentração.

Multiplicando-se as participações detidas no capital social de determinada sociedade, seja diretamente, ou indiretamente. Por exemplo: se a empresa A possui 50% de participação direta na empresa B e, esta possui participação direta de 50% na empresa C, a empresa A possui participação indireta de 25% na empresa C. 

A empresa-alvo poderá fazer parte dos grupos econômicos dos acionistas que sobre ela detenham controle compartilhado, mesmo que a participação individual de cada acionista seja inferior a 20% (vinte por cento).

Sim. Deve-se considerar sempre o faturamento integral, inclusive no caso de ofertas públicas para aquisição de ações, independente do percentual do capital social detido. 

A empresa-alvo poderá fazer parte dos grupos econômicos dos acionistas que sobre ela detenham controle compartilhado, mesmo que a participação individual de cada acionista seja inferior a 20% (vinte por cento).

Deverão ser considerados individualmente. Se o faturamento de ao menos um grupo econômico ao qual a empresa-alvo pertença alcançar os limites dos incisos I e II do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, já será suficiente para efeitos de obrigatoriedade de notificação do Ato de Concentração. 

Para fins de cálculo de faturamento dos grupos econômicos envolvidos na notificação do Ato de Concentração, deve-se considerar a configuração do grupo econômico no momento da assinatura do instrumento formal que vincule as partes.  

O momento da operação refere-se à data da assinatura do instrumento formal que vincule as partes do Ato de Concentração ou a data da sua notificação. Registre-se que o faturamento dos grupos econômicos corresponde ao faturamento bruto do ano anterior à operação, como registrado no último balanço, nos termos da  Lei nº 12.529/2011. 

Admite-se apurar o período do ano-fiscal diferente da forma que é considerada no Brasil (ano calendário), devendo se adotar como referência o último balanço de cada empresa, anterior à operação. O cálculo do faturamento das empresas dos grupos econômicos envolvidos no Ato de Concentração pode ser adotado o ano-fiscal conforme a jurisdição de origem de cada empresa.

De acordo com o market shares nos cenários global e nacional. 

Sim, se for o caso de efeitos potenciais. 

A Resolução Cade nº 33/2022 prevê a composição dos grupos econômicos considerando dois cenários distintos: sem a presença de fundos de investimento (vide §1º, do art. 4º) ou com a presença de fundos de investimento (vide §2º, do art. 4º), conforme segue:

Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos.

§1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, cumulativamente:

I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e

II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente:

I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e

II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

A literalidade do artigo 4º, §1º impõe que se compreenda os incisos I e II como critérios sequencialmente cumulativos. Isto é, formam o mesmo grupo econômico, para fins para fins de cálculo dos faturamentos, (i) as empresas sob controle comum; mais (ii) as empresas nas quais as empresas sobre controle comum (inciso I) sejam titulares, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Em caso de fundos de investimento (art. 4º, §2º), o grupo econômico é formado pelos quotistas que possuam participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo e pelas empresas nas quais o fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante (art. 4º, §2º, incisos I e II)."

A configuração do controle unitário pressupõe a existência de um único sócio ou conjunto de sócios de um mesmo grupo econômico que, independentemente da presença e dos votos dos demais sócios, possui(em) poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir as atividades sociais da empresa. Não obstante, a existência de um sócio ou conjunto de sócios, de um mesmo grupo econômico, titular da maioria do capital social suficiente para a tomada de decisões de forma unilateral não exclui, por si só, a possibilidade de configuração de controle comum.  

A relação entre agentes caracterizada como controle externo é aquela exercida por meios diversos do exercício de votos em órgãos sociais. Alguns exemplos de controles externos considerados pelo Cade foram instrumentos de dívida, franquia de negócio formatado, rede de consultoria, sistema de cooperativas e contrato de gestão.

O art. 4º da Resolução Cade nº 33/2022 estabelece duas situações em seus §§ 1º e 2º, as quais dependem de uma avaliação das relações jurídicas entre as empresas diretamente envolvidas na operação e seus cotistas/acionistas. Na hipótese de grupo econômico de empresas, aplica-se o disposto no § 1º do art. 4º da Resolução Cade nº 33/2022. Portanto, devem ser consideradas como integrantes do mesmo grupo as que possuem controle comum, bem como todas as empresas em que os membros desse grupo (em controle comum) detiverem pelo menos 20% do capital social ou votante. 

Por outro lado, tratando de fundos de investimento, dispensa-se a necessidade de avaliação do controle comum, sendo que a avaliação passa a ser sobre (i) quais os quotistas que possuem 50% ou mais de participação acionária no fundo; (ii) quais as empresas controladas pelo fundo; e, (iii) as empresas nas quais o fundo detenha participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante. 

Ambos os testes podem ser necessários, e não são excludentes, uma vez que deve ser avaliada a relação jurídica entre (i) os cotistas/acionistas; (ii) as empresas diretamente envolvidas na operação; e, (iii) as empresas que as envolvidas na operação são cotistas/acionistas.

Reorganizações societárias intragrupo não são de notificação obrigatória quando não se verificar a entrada de novos sócios (externos ao grupo econômico) ou quando não ocorrerem alterações sobre o percentual de participação societária do grupo econômico no capital social da empresa envolvida.  

Não. As aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário não são de notificação obrigatória (art. 9º, parágrafo único, Resolução Cade nº 33/2022). 

Se forem ativos de terceiros, sim. 

Podem sim. Quando qualquer dos grupos aos quais a empresa compradora pertencer atingir algum dos critérios do art. 88 da Lei nº 12.529/2011.  

As operações que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional, ainda que potencialmente (art. 2º da Lei nº 12.529/2011) e, concomitante, se insiram nas regras de notificação obrigatória presente na Lei nº 12.529/2011. 

A Resolução Cade nº 33/2022 prevê a composição dos grupos econômicos considerando dois cenários distintos: sem a presença de fundos de investimento (vide §1º, do art. 4º) ou com a presença de fundos de investimento (vide §2º, do art. 4º), conforme segue:

Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos.

§1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, cumulativamente:

I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e

II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente:

I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e

II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

A literalidade do artigo 4º, §1º impõe que se compreenda os incisos I e II como critérios sequencialmente cumulativos. Isto é, formam o mesmo grupo econômico, para fins para fins de cálculo dos faturamentos, (i) as empresas sob controle comum; mais (ii) as empresas nas quais as empresas sobre controle comum (inciso I) sejam titulares, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Em caso de fundos de investimento (art. 4º, §2º), o grupo econômico é formado pelos quotistas que possuam participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo e pelas empresas nas quais o fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante (art. 4º, §2º, incisos I e II)."

Atuação por meio de exportações ou de subsidiárias. 

Se houver racionalidade econômica, do ponto de vista geográfico e logístico, para a empresa ofertar seu bem ou serviço no Brasil. De modo geral, isso ocorrerá nos casos em que a delimitação do mercado relevante na dimensão geográfica seja mundial ou englobe parte do território brasileiro. A delimitação geográfica eminentemente local de empresa que não tenha operação no país não possui o condão de afetar o Brasil, nem mesmo potencialmente.

Não. A ausência de planos de atuação não é fator relevante para descaracterizar a possibilidade de efeitos no país, visto que planos podem mudar a qualquer momento, devendo-se, como visto, verificar a delimitação geográfica do mercado relevante envolvido. 

Nunca. A lógica é similar à da Questão 36, ou seja, o fato de não haver atuação pretérita não implica que não poderá haver atuação futura, devendo-se, como visto, verificar a delimitação geográfica do mercado relevante envolvido. 

Sim, se a operação possuir o condão de produzir efeitos no Brasil, ainda que indireta e/ou potencialmente (ou seja, se for um mercado mundial) e se, concomitante, enquadrar nas regras de notificação obrigatória presente na Lei nº 12.529/2011. Ou, ainda, se for um mercado caracterizado apenas como mundial. 

De acordo com o market shares nos cenários global e nacional. 

O art. 4º da Resolução Cade nº 33/2022 estabelece duas situações em seus §§ 1º e 2º, as quais dependem de uma avaliação das relações jurídicas entre as empresas diretamente envolvidas na operação e seus cotistas/acionistas.

Na hipótese de grupo econômico de empresas, aplica-se o disposto no § 1º do art. 4º da Resolução Cade nº 33/2022. Portanto, devem ser consideradas como integrantes do mesmo grupo as que possuem controle comum, bem como todas as empresas em que os membros desse grupo (em controle comum) detiverem pelo menos 20% do capital social ou votante. 

Por outro lado, tratando de fundos de investimento, dispensa-se a necessidade de avaliação do controle comum, sendo que a avaliação passa a ser sobre (i) quais os quotistas que possuem 50% ou mais de participação acionária no fundo; (ii) quais as empresas controladas pelo fundo; e, (iii) as empresas nas quais o fundo detenha participação igual ou superior a 20% do capital social ou votante. 

Ambos os testes podem ser necessários, e não são excludentes, uma vez que deve ser avaliada a relação jurídica entre (i) os cotistas/acionistas; (ii) as empresas diretamente envolvidas na operação; e, (iii) as empresas que as envolvidas na operação são cotistas/acionistas. "

Sim. 

Sim, potencialmente. 

Conforme consta no parágrafo único do art. 10 da Resolução Cade nº 33/2022, serão consideradas as empresas integrantes do grupo econômico das partes na forma estabelecida no art. 4º da referida Resolução para se constatar relação entre concorrente ou relação vertical. 

A delimitação dos mercados relevantes afetados por um ato de concentração permite identificar se há relação de concorrência entre as partes antes da operação, o que resultará em uma concentração horizontal, ou se existe atuação das partes no elo acima ou abaixo da cadeia industrial, o que causará uma integração vertical. São considerados empresas “concorrentes” aquelas que possuem atuação no mesmo mercado relevante, considerando as dimensões do produto e geográfica. 

A constatação se as partes são concorrentes passa pela definição de mercado relevante, por meio do qual será delimitada a dimensão geográfica. Se houver algum cenário geográfico que ambas as atividades das partes coincidam, será considerado que as partes são concorrentes, inclusive para incidência do art. 10 da Resolução Cade nº 33/2022. 

Na hipótese de haver fornecimento cativo entre empresas a jusante e a montante do mesmo grupo econômico antes do ato de concentração, a relação vertical é existente e prévia à operação. Nesse cenário, caso a participação societária adquirida envolva uma empresa com atuação nos mercados a montante ou a jusante fornecendo ou atendendo empresa do grupo adquirente (ou seja, de forma cativa), verifica-se que a integração vertical é pré-existente, e que, portanto, não precisará ser avaliado pelo Cade, não se enquadrando no disposto no art. 10, da Resolução Cade nº 33/2022. 

Para fins de notificação obrigatória, conforme estabelecido no art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente, estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto e as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. 

Para fins de cômputo, o período de 2 (dois) anos é contado em dias corridos a partir da data da assinatura do contrato. 

Os contratos com duração inferior a 2 (dois) anos somente serão de notificação obrigatória na hipótese de virem a ser prorrogados para compreender um período total de vigência superior a 2 (dois) anos, contados a partir da assinatura do contrato (não do seu aditivo), conforme preconiza o art. 3º da Resolução Cade nº 17/2016. 

Contratos de prazo indeterminado devem ser notificados ao Cade caso sua vigência venha a atingir e/ou ultrapassar o período de 2 (dois) anos de duração. 

O Cade considera que produtos e/ou serviços comercializados concorrem potencialmente com aqueles que estão em desenvolvimento, porém, ainda não foram disponibilizados aos consumidores. Para que a concorrência potencial seja considerada requisito de notificação do contrato associativo é necessário que os produtos e/ou serviços que já são ofertados sejam horizontalmente e/ou verticalmente relacionados com aqueles em desenvolvimento.