Perguntas gerais sobre defesa da concorrência

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, conforme prevê o artigo 3º da Lei 12.529/2011, é composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade e pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac) do Ministério da Fazenda.

O Cade tem as atribuições de analisar e aprovar ou não os atos de concentração econômica, de investigar condutas prejudiciais à livre concorrência e, se for o caso, aplicar punições aos infratores, e de disseminar a cultura da livre concorrência. A Seprac, por sua vez, realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante órgãos do governo e a sociedade.

Agentes econômicos são quaisquer pessoas físicas ou jurídicas (empresa privada ou pública, com fins lucrativos ou não, indústrias, comércio, profissional liberal, etc.) que participem como sujeitos da atividade econômica, atuando isolada ou coletivamente e organizado formalmente ou não.

O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.

À medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços, que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.

O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas.

A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo.

Assim, um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito.

A definição de mercado relevante é de vital importância para a análise dos casos que chegam ao Cade, uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido. Só se pode falar em existência de poder de mercado se for definido previamente em qual espaço esse poder pode ser exercido. Assim, para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta para, em seguida, inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder.

A Lei de Defesa da Concorrência determina que ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa de tal forma que a empresa ou grupo de empresas seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado.

A parcela substancial de mercado relevante que trata a lei é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante em questão. Porém, dependendo do caso concreto, a lei autoriza o Cade a alterar esse percentual para setores específicos da economia (artigo 36, §2º da Lei 12.529/11).

Uma empresa ou grupo de empresas possui poder de mercado se for capaz de manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos os seus clientes. Em um ambiente em que nenhuma firma tem poder de mercado não é possível que uma empresa fixe seu preço em um nível superior ao do mercado, pois se assim o fizesse os consumidores naturalmente procurariam outra empresa para lhe fornecer o produto que desejam ao preço competitivo de mercado.

Não. Se uma empresa possui posição dominante em um mercado relevante, não necessariamente ela possui poder de mercado. Como o conceito de poder de mercado está baseado na capacidade de uma empresa aumentar preços sem perder seus clientes, somente a existência de posição dominante não é fator suficiente para que a empresa tenha tal capacidade de aumento unilateral de preços. Assim, a existência de posição dominante é condição necessária, mas não suficiente para a existência de poder de mercado.

Para que seja caracterizada a existência de poder de mercado faz-se necessário proceder a uma análise complexa, que parte da existência de posição dominante, mas envolve ainda a investigação de outras variáveis, tais como existência de barreiras à entrada naquele mercado, a possibilidade de importações ou ainda a efetividade de competição entre a empresa que tem posição dominante e seus concorrentes. Se, mesmo tendo posição dominante em um mercado relevante, a decisão de elevação unilateral de preços por parte de uma empresa puder ser contestada pela reação de concorrentes efetivos ou potenciais, então essa empresa não possui poder de mercado.

Uma concentração horizontal ocorre em operações que envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços substitutos entre si.

A concentração (ou integração) vertical consiste na operação envolvendo agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços pertencentes a etapas diferentes da mesma cadeia produtiva.

O monopólio é a situação em que há apenas um fornecedor de determinado bem ou serviço no mercado. Nesse caso, o monopolista pode diminuir sua produção para elevar os preços até atingir o ponto em que a quantidade produzida, multiplicada pelo preço praticado, gera à empresa o lucro máximo. Os preços artificialmente elevados excluem consumidores potenciais do bem ou produto, e por não existirem outras empresas disputando o mercado, o monopolista não tem tantos incentivos para buscar inovações tecnológicas e formas mais eficientes de operar.

Em alguns casos, o monopólio pode ser a forma mais eficiente de se produzir um bem ou serviço. Essa situação, conhecida como monopólio natural, é geralmente observada quando existem elevadas economias de escala ou de escopo em relação ao tamanho do mercado. Em tais condições, torna-se ineficiente ter duas ou mais empresas em operação e, a fim de afastar os abusos por parte do monopolista, faz-se necessária a regulação do mercado. Esse é um dos papéis desempenhados pelas agências reguladoras (Anatel, Aneel, ANP, etc.) em conjunto com o Cade.

O monopsônio é uma situação semelhante ao monopólio, só que pelo lado do consumidor. Ou seja, é quando há apenas um comprador para determinado bem ou serviço e diversos fornecedores. Nesse caso, assim como ocorre no monopólio, o poder de mercado, agora exercido pelo comprador único, pode levar à perda de bem-estar econômico para a sociedade.

Monopólio significa a existência de apenas um ofertante de um determinado bem ou serviço. Empresas monopolistas podem determinar os preços de mercado por meio do controle da quantidade ofertada. Como não tem concorrentes, o monopolista pode restringir a produção e, assim, elevar os preços de mercado, até que obtenha o máximo lucro possível. Comparado com um mercado competitivo, o monopólio produzirá quantidades menores e preços maiores do que os que prevaleceriam em uma situação competitiva, com perdas para o bem-estar da sociedade.

Sem rivalidade de concorrentes, o monopolista pode também incorrer em ineficiências produtivas. Além disso, monopólios têm pouco estímulo para perseguir inovações e elevar a qualidade de seus produtos. A existência de outros concorrentes gera a necessidade de investir e inovar, como condição para não perder participação de mercado. Isso implica maior desenvolvimento tecnológico, com consequentes benefícios para a sociedade.

Entretanto, o monopólio pode constituir uma forma eficiente de organizar a produção quando existem elevadas economias de escala e escopo, em relação ao tamanho do mercado atendido pelo monopolista. Quando isso ocorre, seria ineficiente a presença de mais de um produtor no mercado (trata-se de uma situação denominada de monopólio natural). Nesse caso, como a presença de rivais será eliminada pela própria concorrência, o controle do poder de monopólio exige a regulação do mercado.

A proteção à concorrência não apenas faz com que os preços e quantidades tendam a convergir para o maior benefício ao consumidor final, como propicia a igualdade de oportunidades nas disputas de mercado.

Portanto, a defesa da concorrência interessa não apenas aos consumidores, mas também aos empresários de qualquer porte, principalmente aos pequenos e microempresários. Os órgãos de defesa da concorrência têm o dever de evitar que as grandes empresas usem seu poder econômico para fins anticoncorrenciais, garantindo o direito de aproveitar as oportunidades de mercado.

No caso dos processos de apuração de infrações à ordem econômica, os procedimentos preparatórios e inquéritos administrativos podem ser de natureza sigilosa para evitar que casos em fase inicial de investigação e levantamento de evidências sejam comprometidos com a divulgação de informações. Processos administrativos, por sua vez, são públicos, mas alguns documentos podem ser considerados confidenciais.

No caso de atos de concentração, todos são sigilosos até o momento em que a Superintendência-Geral publica o edital da operação. Quando isso ocorre, considera-se que as informações apresentadas foram suficientes para iniciar o processo de análise e a notificação foi aceita. A partir desse momento, as operações são públicas, mas alguns documentos podem ser considerados confidenciais.

Cabe ao interessado requerer a confidencialidade nas peças que desejar, cuja solicitação será analisada pelos técnicos e, em última instância, pelo superintendente-geral, no âmbito da Superintendência-Geral, e pelo conselheiro relator, no âmbito do Tribunal Administrativo, nos termos do Regimento Interno do Cade, na seção sobre o sigilo e acesso restrito.