Boletim da 448ª Sessão Ordinária do Cade

*Publicação feita em 22 de julho de 2009

O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), reuniu-se nesta quarta-feira, 22 de julho, para sua 448ª Sessão Ordinária de Julgamento. Foram analisadas 30 matérias além dos despachos.

Destaca-se o Processo Administrativo nº 08012.003805/2004-10, tendo como representada a Companhia de Bebidas das Américas (AmBev) e como representante a Primo Schincariol Ind. Cervejas e Refrigerantes. O voto do Conselheiro-Relator Fernando de Magalhães Furlan foi acolhido por unanimidade pelo Plenário.

O Cade considerou que as provas constantes nos autos do Processo Administrativo comprovam que o denominado programa de fidelidade e bonificações “Tô Contigo” exigia como contrapartida à entrada dos pontos de vendas a exclusividade ou a compra de share AmBev mínimo de 90% do total, de maneira seletiva e não-sistemática. Desse modo, o Cade concluiu que se trata de programa de descontos não-linear, carreado por empresa com posição dominante no mercado de cervejas. Por isso, o Plenário julgou que o “Programa Tô Contigo” possui potencial de arrefecimento da concorrência, de fechamento de mercado e de elevação artificial dos custos de concorrentes.

A conduta foi enquadrada no art. 20, I e IV c/c art. 21, IV, V e VI da Lei 8.884/94. Com base em depoimentos colhidos, em pesquisa IBOPE e demais diligências, e considerando alguns precedentes, o Cade fixou como multa-base o valor de 1,5% do faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo, nos termos do art. 27 da Lei 8.884/94.

Com base especificamente nos documentos copiados em inspeção realizada pela SDE, o Cade considerou que a Representada objetivava excluir as concorrentes dos PDVs, com a consciência de que se tratava de conduta concorrencial ilícita. Assim, o Plenário considerou como agravantes com fulcro no art. 27 da Lei 8.884/1994, a má-fé da representada (inc. II) e a vantagem pretendida com a conduta (inc. III) e elevou o percentual da multa em 0,5%, totalizando 2% (dois por cento).

O Cade deliberou que o percentual incidirá sobre o valor total do faturamento bruto da Companhia de Bebidas das Américas, no Brasil, no ano de 2003, excluídos os impostos, nos termos do art. 23, I da Lei 8.884/94, que resulta no valor corrigido de R$ 352.693.696,58 (trezentos e cinquenta e dois milhões, seiscentos e noventa e três mil, seiscentos e noventa e seis reais e cinquenta e oito centavos). O valor deverá ser pago no prazo de 30 (trinta) dias, após a publicação do acórdão.

Ainda, nos termos do art. 7º, V da Lei 8.884/94, o Plenário determinou a imediata cessação da prática e fixou multa diária no valor de R$ 53.200,00 (cinquenta e três mil e duzentos reais), caso haja continuidade da infração.

Em complemento, o Cade instruiu a SDE a monitorar atentamente o mercado e efetuar diligências para verificar e atestar a mudança da percepção dos PDVs nas diversas regiões brasileiras quanto às exigências de contrapartidas para participar de programas de fidelidade propostos pela Representada. Ainda, determinou à SDE a abertura de Averiguações Preliminares com relação às pessoas físicas diretamente ou indiretamente envolvidas na infração, nos termos do art. 23, II da Lei 8.884/1994.

O Plenário deliberou ainda que a AmBev proceda à publicação, em meia página, no jornal diário de maior circulação média por dia no Brasil, em 2008, e às suas expensas, por dois dias seguidos de três semanas consecutivas, de texto de extrato da decisão. Por fim, com base no art. 24, III, da Lei 8.884/94, o Cade determinou a inscrição da AmBev no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor para informar aos consumidores a respeito das práticas perpetradas e seus efeitos negativos.

Cabe ressaltar a análise do Ato de Concentração (AC) n 08012.008853/2008-28, envolvendo o Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo (HCAA) e a Unimed Santa Maria - Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. (USM).

O HCAA é uma entidade sem fins lucrativos, situado na cidade de Santa Maria/RS e realiza atendimentos de baixa, média e alta complexidade, além de administrar o plano de assistência destinado a seus funcionários e à USM, intitulado Carimed. A USM é uma cooperativa integrante da Federação Unimed RS, atuante na comercialização e administração de planos de saúde. No ano de 2005, a USM firmou um contrato de locação do hospital Centro Médico Hospitalar (CMH), que posteriormente passou a se chamar Hospital Regional Unimed (HRU).

O AC trata de dois contratos firmados entre as empresas. Pelo primeiro contrato, envolveu a cessão da locação do imóvel do CMH. O CMH havia sido originalmente locado pela USM em 25/11/2005, com vigência a partir de 02/01/2006. A cessão da locação terá vigência enquanto vigorar o contrato de locação originalmente celebrado pela USM, cujo termo final atualmente está fixado para 02 de janeiro de 2022. Já o segundo contrato tratou da transferência para a Unimed Rio Grande do Sul - URS dos usuários do plano de saúde Carimed, até então administrado pelo HCAA. Pelo contrato, a URS se obriga a manter, sem restrições, os benefícios e garantias estipulados pelo HCAA nos contratos assistenciais que pactuou.

Conforme o voto do Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan , os contratos firmados apresentaram prejuízos à concorrência, o que resulta na reprovação do Ato de Concentração. Conforme o voto do Relator, o primeiro contrato “implica elevada concentração no mercado relevante de hospitais-gerais para antendimento não-SUS em Santa Maria – RS” e o segundo contrato resulta em elevada concentração tendo como fatores “a dificuldade de entrada no setor, a ausência de rivalidade nos mercados afetados e a não geração de qualquer eficiência” impõem a reprovação do ato de concentração.

O Plenário do Cade acompanhou o voto do Conselheiro Relator e reprovou a operação, por unanimidade, e por maioria aplicou multa por intempestividade na apresentação da operação.

Destaca-se, ainda, o Despacho 116/2009, apresentado pelo Presidente Arthur Sanchez Badin, sobre análise de dois Recursos interpostos pela Telesp e pela Abranet, ambos referentes à decisão da SDE, que decretou Medida Preventiva com um conjunto de obrigações à Telesp no Processo Administrativo 08012.009696/2008-78.

Baseado no Parecer da Procuradoria, entende-se que a Telefônica descumpriu totalmente os ítens iii (não oferecer o iTelefônica como servidor de acesso banda larga para novos usuários) e o ítem vii (excluir propaganda sobre o sítio do TERRA, inclusive com a remoção do nome “TERRA” do sítio www.itelefonica.terra.com.br, eliminando qualquer forma de remissão ou vinculação do “itelefonica” ao “TERRA”.

Foi diagnosticado também o descumprimento parcial dos itens i.3 (veiculação de comunicado alertando aos usuários das reais condições dos serviços prestados pelo provedor a.telecom em banners nos 6 sites com maior audiência na internet ); i.4 (veiculação do comunicado citado anteriormente nas contas de telefone) e por fim, do item V (disponibilizar em destaque, na primeira página, dos sítios www.speedy.com.br, www.itelefonica.terra.com.br e www.telesp.com.br um link para lista de provedores de acesso que poderão ser contratados pelo usuário, incluindo a página da ABRANET.

O descumprimento total e parcial se deram durante todo período de vigência da medida preventiva, o que acarretou na aplicação de multa de R$1.968.750,00.