AGU obtém no Supremo cautelar para suspender decisões contra decreto que disciplinou alíquotas do PIS/Pasep e Cofins

A Advocacia-Geral da União (AGU) obteve nesta quarta-feira (08/03), no Supremo Tribunal Federal, medida cautelar que suspende a eficácia de quaisquer decisões judiciais que tenham afastado a aplicação do Decreto nº 11.374, de 1º de janeiro de 2023.

A norma revogou o Decreto 11.322, de 30 de dezembro de 2022, que no penúltimo dia do governo anterior reduziu pela metade as alíquotas do PIS/Pasep e da Cofins. Desde então, contribuintes tem acionado a Justiça para pagarem as alíquotas reduzidas dos tributos sob a alegação de que o novo decreto afronta o princípio da anterioridade nonagésima – segundo o qual o fisco só pode exigir um tributo instituído ou majorado decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

A multiplicação de ações sobre o assunto motivou a AGU a ingressar com a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 84 no Supremo, por meio da qual pediu, liminarmente, a suspensão da eficácia de decisões judiciais que, de modo expresso ou implícito, tenham afastado a aplicação do Decreto n° 11.374/2023 para possibilitar o recolhimento da contribuição ao PIS/Pasep e Cofins pelas alíquotas de 0,33% e 2%, respectivamente, nos moldes determinados pelo revogado Decreto n° 11.322/2022;  no mérito, o julgamento pela procedência do pedido, para declarar a constitucionalidade do Decreto n° 11.374/2023, assentando o entendimento de que a aplicação do Decreto n° 11.374/2023 não está sujeita a anterioridade nonagesimal; por fim, seja também declarada a inconstitucionalidade do revogado Decreto n° 11.322/2022.

Na ação, a AGU explica que o novo decreto não impôs qualquer aumento de tributo, uma vez que tão somente manteve as alíquotas vigentes desde 2015. Segundo a AGU, o decreto editado pelo governo anterior jamais chegou a ser aplicado, uma vez que foi revogado no mesmo dia em que teria sua eficácia iniciada. A Advocacia-Geral assinala que, embora tenha sido editado no dia 30 de dezembro (sexta-feira), ele expressamente previa que seus efeitos passariam a valer a partir de 1° de janeiro de 2023 (domingo e feriado nacional). Nesse dia, no entanto, sobreveio o novo decreto que entrou em vigor na mesma data (conforme o artigo 4°), revogando imediatamente as disposições do diploma anterior. Não houve, portanto, redução e posterior majoração do tributo, nem produção de efeitos na esfera jurídica dos contribuintes, uma vez que não houve sequer movimentação financeira.

A AGU alerta, ainda, que a medida tomada pelo governo anterior pode gerar uma vultosa renúncia de receita, com impacto orçamentário-financeiro estimado pela Receita Federal em pelo menos R$ 5,8 bilhões somente no ano de 2023.

Alíquotas desde 2015

Na decisão em que acolheu o pedido de medida cautelar da AGU, o relator da ação, ministro Ricardo Lewandowski, assinalou verificar, ainda que em juízo sumário, “que o Decreto 11.374/2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo e, por isso, não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, na medida em que o contribuinte já experimentava, desde 2015, a incidência das alíquotas de 0,65% e 4%. Destarte, não há que se falar em quebra da previsibilidade ou que o contribuinte foi pego desprevenido”.

O ministro também ressaltou que o sistema tributário é regido pela legislação vigente na data de ocorrência do fato gerador – que, no caso da PIS/Cofins incidentes sobre receitas financeiras, é o faturamento mensal – de modo que “no seu exíguo prazo no ordenamento jurídico, o Decreto nº 11.322/2022 não foi aplicado ao caso concreto, pois não houve sequer 1 (um) dia útil a possibilitar auferimento de receita financeira – isto é, como não ocorreu o fato gerador, o contribuinte não adquiriu o direito de se submeter ao regime fiscal que jamais entrou em vigência”.