A Secretaria de Reformas Econômicas do Ministério da Fazenda almeja, por meio da presente tomada de subsídios, obter contribuições da sociedade sobre a regulação econômica e concorrencial das plataformas digitais no Brasil, questionando se devem ocorrer alterações na lei de defesa da concorrência, se nova regulação é necessária, quais aspectos devem ser objeto de regulação e como coordenar a ação estatal para gestão do tema.  

IMPACTOS ECONÔMICOS E CONCORRENCIAIS DE GRANDES PLATAFORMAS DIGITAIS

Está em curso, em diversos países, um importante debate sobre o impacto econômico e concorrencial de grandes plataformas digitais – incluindo provedores de ferramentas de busca, mensageria instantânea, redes sociais e marketplaces (BM, 2021). Essas plataformas influem sensivelmente sobre a organização e dinâmica dos mercados contemporâneos, cada vez mais baseados em dados e dependentes dos meios digitais de intermediação para se estabelecerem e se desenvolverem.

Trata-se de tema desafiador e que merece um amplo debate, inclusive sobre a definição do que caracteriza uma plataforma digital, em que níveis de mercado essas plataformas operam e quanto à adequação do arcabouço legal e regulatório existente no que tange à defesa da concorrência. 

1.      Contextualização: as especificidades das plataformas digitais

A experiência internacional indica que as plataformas digitais são cada vez mais importantes para a economia e, por esse motivo, merecem atenção específica por parte do Estado. A mudança de padrões de trabalho e consumo durante e após a pandemia da Covid-19 (BM, 2021; Gonçalves, Coutinho & Kira, 2022) acentuaram tal cenário. Isso ocorre, entre outras razões, por conta das características de seus modelos de negócios, incluindo as dinâmicas típicas de mercados de dois lados (Rochet & Tirole, 2003), e a forma pela qual as plataformas reúnem e coordenam agentes econômicos no entorno de sua arquitetura tecnológica (Gawer, 2014).

            Tais plataformas controlam e processam grandes bancos de dados com informações valiosas sobre as pessoas, incluindo seus hábitos e costumes de consumo, redes de relacionamentos e históricos de compras (Pereira Neto & Renzetti, 2020). Plataformas também possibilitam que empresas de tecnologia tenham acesso aos dados comerciais dos usuários e detenham controle de infraestruturas e recursos relevantes para a condução dos negócios. São essas características, aliás, que potencializam os seus efeitos de rede, pois à medida em que mais usuários cruzam seus interesses nessas redes de relações, aumentam os incentivos para que outros usuários, finais e comerciais, também as utilizem (Pfeiffer, 2019). 

            Os negócios das empresas que controlam grandes plataformas podem, ainda, ser potencializados em diferentes mercados: uma mesma empresapode ser proprietária de diferentes plataformas e aplicações que ofertam serviços específicos, como forma de reter a atenção dos usuários. Essas plataformas interconectadas podem ter seus efeitos de rede reforçados mutuamente à medida em que são incentivadas a promover os seus respectivos usos, de forma cruzada, afetando a lógica concorrencial nos mercados em que operam (Jacobides, Cennamo & Gawer, 2018). Da mesma forma, visando ampliar seu poder de mercado, uma mesma empresa pode adquirir empresas menores em outros mercados de plataformas em que ainda não atue, potencialmente ampliando seu poder de portfólio e minando entradas inovadoras (Kira, 2023a).

            Algumas das preocupações concorrenciais que surgem dessas dinâmicas já são conhecidas em outros mercados mais tradicionais, como de fabricação de automóveis, cartões de crédito e mesmo de petróleo e gás. As relações de interdependência, no entanto, são mais complexas e ocorrem de forma mais dinâmica nos mercados digitais, criando estruturas que podem ser comparadas a ecossistemas (Jacobides & Lianos, 2021). As plataformas realizam uma complexa combinação entre serviços – muitos de custo zero para o usuário final –, associados ainda ao uso intensivo de dados, desenhos de aplicações tecnológicas e incentivos que impactam o comportamento dos usuários de forma relevante (Zingales & Lancieri, 2019), mas nem sempre evidente para usuários e órgãos reguladores e de defesa da concorrência.  Essas características dificultam o uso de ferramentas tradicionais para identificar eventuais condutas anticoncorrenciais e antecipar os possíveis efeitos de atos de concentração.

Como consequência, a concentração nos mercados de plataforma digitais vem se acentuando: poucas empresas são capazes de afetar a concorrência e consolidar suas posições dominantes não apenas nos mercados em que atuam, mas também em diversos serviços e produtos conexos (HM Treasury, 2019). Tal diagnóstico tem motivado diversas jurisdições a ponderarem sobre as respostas jurídicas e as políticas públicas necessárias para lidar com esse cenário.

2.       O Debate Internacional

A temática e os desafios relacionados aos impactos econômicos e concorrenciais das plataformas digitais vêm sendo tratados tanto por meio de novas iniciativas legislativas e regulatórias ex ante (OCDE, 2021), quanto por novos enfoques antitruste envolvendo estes mercados, com aplicação ex post (Botta & Wiedemann, 2019; Kira & Coutinho, 2021). Há uma variedade de soluções e experiências regulatórias em curso que envolvem tanto a introdução de arranjos com flexibilidade para definir regras personalizadas para determinadas plataformas (Reino Unido, 2023; Alemanha, 2021; Australia, 2023), quanto a definição de remédios específicos, direcionados para determinados tipos de plataforma ou para determinados setores (África do Sul, 2023; Australia, 2021; Canadá, 2023). As iniciativas adotadas em outras jurisdições incluem também regras mínimas para o aumento de transparência (Japão, 2021), assim como a definição de diretrizes para a aplicação do direito antitruste em determinados tipos de plataforma[1].

A União Europeia adotou em 2022 o Digital Markets Act (DMA), uma legislação específica para regulamentar os chamados “gatekeepers”: plataformas digitais que constituem uma importante porta de entrada entre empresas e consumidores no que diz respeito a oferta de “core platform services”, ou serviços essenciais da plataforma.[2]Trata-se de serviços online com ampla escala de utilização e que incluem ferramentas de buscas, redes sociais, aplicativos de vídeos, aplicativos de mensagens e serviços de computação em nuvem (CE, 2022). A introdução de nova legislação foi resultado de um processo deliberativo que buscava preencher lacunas na aplicação das regras de defesa da concorrência e considerava desafios como a aplicação de remédios adequados para evitar processos de consolidação excessivos, além da atuação tempestiva para sancionar e prevenir práticas anticoncorrenciais (Crémer et al, 2019).

No caso do DMA, a preocupação em pauta, como sustenta a Comissão Europeia, é, por um lado, assegurar aos usuários finais e comerciais maior variedade de produtos e serviços online, bem como garantir o acesso facilitado a serviços e ofertas do mercado, evitando-se, portanto, os efeitos anticompetitivos decorrentes de sua excessiva concentração (CE, 2022). Ao mesmo tempo, as novas regras buscam coibir práticas consideradas injustas e desleais nos segmentos em que plataformas gatekeepers ofertam seus serviços, evitando que determinados agentes econômicos sejam indevidamente discriminados ou privilegiados.

            A análise dos aspectos concorrenciais e econômicos torna-se intricada também devido à natureza dinâmica e inovadora dos mercados de plataforma (Estados Unidos, 2020).  Nesse contexto, observa-se um acentuado ritmo de entrada, com o surgimento frequente de novas empresas nos mercados, enquanto aquelas que anteriormente dominavam o cenário digital agora enfrentam uma concorrência mais acirrada ou perderam sua posição de destaque. De fato, a maior concentração de mercado pode, por vezes, ser resultado da maior eficiência proporcionada por modelos de negócios novos e inovadores, potencialmente trazendo benefícios aos usuários. Portanto, parte do desafio regulatório reside em identificar problemas de forma precisa, buscando medidas equilibradas e proporcionais para não prejudicar tais benefícios.

O ritmo acelerado da inovação também torna desafiadora a implementação oportuna de leis e políticas públicas, já que novas molduras podem rapidamente tornarem-se obsoletas diante do desenvolvimento dos mercados. Adicionalmente, as condições de concorrência e os modelos de negócio variam entre os diferentes tipos de serviços de plataforma, em diferentes jurisdições, assim como a efetividade das regras jurídicas existentes aplicáveis a cada tipo deles (e.g. regras concorrenciais, proteção de dados e proteção ao consumidor).

            Assim, torna-se imperativo aprofundar a compreensão acerca de se, e em qual medida, novas molduras regulatórias são necessárias nessa área e qual o papel a ser desempenhado pelo direito concorrencial tradicional, que já tem a atribuição de preservar a concorrência em todos os mercados.

3.      O Debate Brasileiro

            A discussão sobre regulação de plataformas digitais no Brasil tem focado, em especial, nas temáticas de combate à divulgação de notícias falsas, transparência, moderação de conteúdo e remuneração de conteúdos jornalísticos utilizados por plataformas digitais. A discussão dos aspectos econômicos e concorrenciais da atuação das plataformas tem recebido comparativamente menos atenção no debate público, merecendo também este aprofundamento.

            No Brasil, o número de casos envolvendo plataformas digitais que chegaram ao CADE aumentou significativamente nos últimos anos. Entre 1995 e abril de 2023, foram notificados 233 atos de concentração em mercados digitais, com aproximadamente 26% relacionados ao varejo online e 24% ao segmento de publicidade online (CADE, 2023). Observa-se um aumento acentuado no número de casos, especialmente a partir de 2020, sendo que os anos de 2021 e 2022 registraram o maior volume de processos referentes ao controle de concentrações. Do total de casos, 224 (equivalente a 96,1%) foram aprovados sem restrições, enquanto três casos receberam aprovação com restrições (os demais casos não tiveram decisão de mérito) (CADE, 2023). No que diz respeito a condutas anticompetitivas, no período de 2011 a 30 de abril de 2023, foram iniciadas 23 investigações relacionadas a plataformas digitais, principalmente envolvendo acordos de exclusividade e abuso de posição dominante. Até o momento, três casos resultaram na assinatura do Termo de Cessação de Conduta (TCC) (CADE, 2023).

A literatura sugere que a insuficiência ou inadequação de ferramentas antitruste tradicionais aos mercados digitais pode limitar a efetividade de tais intervenções, uma vez que tais ferramentas podem não estar sintonizadas com as dinâmicas competitivas e particularidades dos modelos de negócios das plataformas digitais (Coyle, 2019; Argentesi et al., 2021). Neste sentido, surgem preocupações de que problemas anticoncorrenciais relevantes possam passar despercebidos pelas autoridades antitruste devido a critérios de notificação inadequados. Ademais, mesmo em casos que cheguem às autoridades, há receios de que a aplicação padrão da lei antitruste, sem adaptações, seja incapaz de identificar e corrigir problemas relacionados a barreiras à entrada e à promoção de concorrência efetiva em mercados digitais (HM Treasury, 2019).

De fato, estudos recentes, baseados em análises empíricas da jurisprudência do CADE, apontam para riscos relacionados ao uso de ferramentas e procedimentos de análise de casos tradicionais para plataformas digitais (Kira, 2023a; Kira, 2023b; Canales et al., 2023). Pesquisas indicam, também, a necessidade de adaptação e revisão de teorias de dano quando aplicadas em casos de atos de concentração (Zingales & Renzetti, 2022) e em condutas anticompetitivas (Kira & Coutinho, 2021; Fernandes, 2022) envolvendo estes agentes. Além disso, há estudos que destacam a necessidade de desenvolvimento de novos testes jurídicos que reflitam preocupações concorrenciais mais típicas de plataformas digitais, como o tratamento preferencial de determinados produtos ou serviços (Binotto & Deluca, 2023).

Diante desse cenário, a decisão acerca de um eventual aprimoramento da legislação e aplicação das leis antitruste, ou introdução de nova regulação econômica específica para plataformas digitais, no Brasil, deve ser precedida de um amplo debate sobre os problemas e limitações que se busca enfrentar. O desafio institucional em lidar com essa temática, reconhecido pela literatura (Gonçalves, Coutinho & Kira, 2022; Lancieri & Pereira Neto, 2022), destaca a necessidade de uma abordagem estratégica que contemple não apenas a legislação antitruste. A complexidade das questões relacionadas a plataformas digitais também ressalta a importância de uma reflexão aprofundada sobre como as competências para agir estão distribuídas. O diálogo e a colaboração entre os diversos interessados são fundamentais para reduzir sobreposições de agências e caminhar para uma eventual resposta regulatória estatal precisa, com mecanismos e ferramentas adequados. 

4.      Tomada de Subsídios

            Diante desse contexto, a Secretaria de Reformas Econômicas almeja, por meio da presente tomada de subsídios, obter contribuições da sociedade sobre a regulação econômica e concorrencial das plataformas digitais no Brasil, questionando se alterações na lei de defesa da concorrência são necessárias, se nova regulação é necessária, quais aspectos deveriam ser objeto de regulação e como coordenar a ação estatal para gestão do tema.  

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