Minuta do Guia de Análise de Prática de Influência de Conduta Comercial Uniforme Consubstanciada em Tabelas de Preços e/ou Outros Instrumentos Assemelhados

A Lei no 12.529/2011, que criou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), atribuiu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autarquia com jurisdição em todo o território nacional, as funções de (i) investigar e reprimir condutas anticompetitivas, (ii) prevenir a ocorrência de estruturas de mercado que permitam e/ou facilitem a geração de efeitos negativos à livre concorrência e (iii) promover a defesa da concorrência perante à sociedade por meio de ações educativas, dentre outras iniciativas. No que tange à primeira função supramencionada (função repressiva), o art. 36 da Lei no 12.529/2011, dispõe que serão caracterizados como infração à ordem econômica atos que tenham por objeto ou que possam produzir os efeitos de (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços, (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Dentre os atos que podem caracterizar infração à ordem econômica estão práticas que levam à promoção, obtenção ou influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes (art. 36, §3o, inciso II, da Lei no 12.529/2011). A experiência do Cade mostra que, em diversas oportunidades, a adoção de conduta comercial uniforme entre agentes de mercado foi tentada ou alcançada mediante tabelas de preços[1] de produtos ou serviços (tais como remuneração de profissionais de determinada categoria, honorários, dentre outros). Outros exemplos de condutas anticompetitivas que podem levar à promoção, obtenção ou influência à adoção de conduta comercial uniforme são convites à cartelização e anúncios unilaterais de preços.[2]

Desde a edição da Lei no 8.884/1994, e durante a vigência da atual Lei no 12.529/2011, o Cade acumula mais de cem investigações envolvendo tabelas de preços, que atingem uma grande variedade de setores da economia, tais como saúde, imobiliário, portuário, transporte rodoviário, comércio varejista de derivados de petróleo, dentre outros. Diante do número expressivo de casos relacionados a essa forma de influência à conduta comercial uniforme, evidenciou-se a necessidade da elaboração deste Guia.

Em linha com os demais guias já elaborados pelo Cade, este documento possui uma finalidade dupla. Em primeiro lugar, o Guia visa a dar transparência acerca de como a autarquia examina a conduta de tabelamento de preços, bem como quais são os principais aspectos considerados na análise antitruste feita pelo Cade. Tal transparência beneficia tanto os jurisdicionados ? ao conferir maior segurança jurídica à sociedade civil sobre quais práticas devem ser evitadas, sob pena de acarretar sanções pecuniárias e/ou não pecuniárias ? quanto os servidores do Cade ? ao permitir a padronização e sistematização das circunstâncias a serem analisadas sobre a conduta e a metodologia adotada em casos de tabelas preços ou práticas similares. Em segundo lugar, o Guia contribui para o aprimoramento da efetividade das investigações realizadas pela autarquia. Nesse sentido, espera-se que o Guia garanta maior eficiência na investigação e julgamento de condutas anticompetitivas na esteira do Planejamento Estratégico do Cade.[3]

A elaboração de guias está em linha com as melhores práticas internacionais, sendo medida adotada por autoridades de defesa da concorrência em diversas jurisdições e recomendada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).[4] Vale ressaltar que o Guia é documento não vinculante, pois não tem força de lei. Nesse sentido, o Cade se reserva o direito de adotar parâmetros e metodologia de análise distintos daqueles ora transcritos, a depender das circunstâncias específicas de determinado caso concreto e de haver particularidades que justifiquem a adoção de análise alternativa.

O Guia é dividido em 5 (cinco) seções. Após esta introdução, o documento detalha, na segunda seção, o que são tabelas de preços e como são utilizadas para influenciar condutas comerciais uniformes nos mercados, bem como o porquê de suscitarem preocupações do ponto de vista de defesa da concorrência. Em seguida, a terceira seção apresenta a metodologia e quais são os principais elementos considerados na análise concorrencial de tabelas de preços. A quarta seção descreve quais são as possíveis sanções, que podem ter natureza pecuniária ou não pecuniária, aplicáveis em caso de condenação. Por fim, na quinta seção, à luz da função de advocacia da concorrência do Cade, o Guia apresenta considerações, em termos de política pública da defesa da concorrência, que poderiam ser adotadas para desencorajar o uso de tabelas de preços e reduzir a incidência de casos envolvendo esse tipo de prática.

O uso de tabelas de preços no direito concorrencial é considerado uma das formas pelas quais agentes podem ?promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes?, de modo a caracterizar infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, § 3º, inciso II, da Lei no 12.529/2011, assim como convite à cartelização e anúncios unilaterais de preços.

Em se tratando da definição de um termo utilizado no direito, tal decisão não deve se dar de forma isolada, mas sim considerando o contexto que envolve a situação fática e o ordenamento jurídico no qual o termo se insere.[5] Nesse sentido, o termo ?tabelas de preços?, tal como utilizado pelo Cade e pela comunidade antitruste, compreende uma variedade de ações por meio das quais preços ou valores são publicados ou disponibilizados e, ademais, possuem a capacidade de influenciar à adoção de condutas comerciais uniformes por parte de agentes de mercado. Tais ações incluem tabelas de preços de produtos ou serviços, tabelas de valores de honorários, tabelas de remuneração, tarifas, margens de lucro sugeridas, percentuais de descontos, listas de preços, dentre outras formas de apresentação de valores de referência. Todas essas formas de divulgação de preços ou valores fazem parte do escopo deste Guia, na medida em que podem influenciar empresas a adotarem uma mesma conduta comercial (por exemplo, seguir e praticar o preço apresentado na tabela).

A experiência do Cade mostra que tabelas podem conter preços mínimos, médios ou máximos, bem como preços sugeridos ou preços que devem ser seguidos obrigatoriamente pelos agentes de mercado aos quais tal tabela é direcionada. Do ponto de vista de defesa da concorrência, todos esses tipos trazem preocupações concorrenciais, conforme será explicado neste Guia.

Em contrapartida, uma tabela criada unilateralmente, contendo tão somente os preços do agente que livremente a pratica, sem o intuito e sem a possibilidade de influenciar a adoção de uma conduta comercial uniforme por parte de outros agentes econômicos, não constitui uma infração à ordem econômica (por exemplo, tabelas ou outras formas de disponibilização de preços criadas unilateralmente por uma única empresa contendo os preços de seus produtos e que são tornadas públicas em seus estabelecimentos comerciais ou online). Outra exceção que não atrai a intervenção da autoridade antitruste consiste na mera divulgação dos preços de produtos homogêneos negociados em ambiente de bolsa de valores (como, por exemplo, commodities).

Tabelas de preços podem ser criadas, implementadas ou utilizadas de diversas formas e por diferentes agentes econômicos. Por exemplo, em algumas situações, tabelas são criadas por um agente que visa a uniformizar os preços a serem adotados por outros agentes localizados no mesmo elo da cadeia produtiva (concorrentes). Em outros casos, um agente localizado em uma outra etapa da cadeia produtiva visa a tabelar os preços a serem adotados por agentes que atuam em um elo distinto da mesma cadeia. Tabelas podem ter como escopo disponibilizar os preços a serem cobrados dos consumidores finais ou de outros agentes do mercado.

Outra situação, verificada com frequência na jurisprudência do Cade, consiste no uso de tabelas por agentes que não atuam diretamente no mercado oferecendo serviços ou produtos ao consumidor, tais como sindicatos, associações setoriais, cooperativas (por exemplo, cooperativas médicas), conselhos de profissionais de determinada categoria (tais como conselhos federais ou estaduais), dentre outras entidades.

A criação e filiação a associações, sindicatos e cooperativas são direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988 (CF/88 ou CRFB/88). O art. 8º da CF/88 estabelece caber aos sindicatos ?a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.?[6] Sindicatos podem ser entendidos como uma associação voluntária, de caráter não temporário, destinada a defender os interesses de seus membros.[7] Sindicatos podem ser compostos por um conjunto de trabalhadores que exercem a mesma profissão ou atividade, ou pertencem a determinado setor, ou por um conjunto de empregadores de tais categorias profissionais.[8] Cinco ou mais sindicatos que representam um grupo de profissões idênticas, similares ou relacionadas podem formar uma federação.[9] As federações são constituídas por Estados, nos termos do Decreto-Lei no 1.402/1939. Três ou mais federações podem se organizar de modo a formar uma confederação, que deve ser sediada na capital federal.[10]

A criação de associações e cooperativas é um direito individual e coletivo previsto no art. 5º, incisos XVII a XXI, da CF/88. Ademais, a Lei nº 5764/1971 dispõe sobre normas para organização e funcionamento das sociedades cooperativas. Associações podem ser entendidas como um grupo de pessoas, empresários ou empresas que tem por finalidade a promoção de assistência social, educacional, cultural, representação política, defesa de interesses de classe ou filantropia.[11] Associações não têm fins lucrativos e não possuem capital social, sendo financiadas geralmente a partir da cobrança de taxas, doações ou contribuições de seus associados, ou cobrança por serviços prestados. As associações não são proibidas de exercer atividades que geram lucro, mas têm como premissa representar e dedicar os resultados de sua atividade aos seus associados.[12] Cooperativas, por sua vez,são constituídas predominantemente por pessoas físicas, mas a Lei Geral do Cooperativismo admite a participação de pessoas jurídicas quando compatível com os objetivos sociais e previsto em seus estatutos. Sua finalidade é promover o fortalecimento e/ou viabilizar as atividades econômicas desempenhadas pelos cooperados.[13]

            Os Conselhos profissionais têm por finalidade zelar pela qualidade dos serviços prestados por profissionais e pela observância das normas que regulam o exercício da profissão. Gozam de autonomia administrativa e financeira, possuem poder de polícia e são disciplinadas por regime jurídico de direito público.[14]

A despeito de sua legitimidade do ponto de vista jurídico e social, as referidas entidades de classe por vezes extrapolam suas funções institucionais lícitas de modo a cometer infrações à ordem econômica, influenciando a uniformização de condutas comerciais e possibilitando acordos entre seus membros, em detrimento da livre concorrência. Conforme alerta o Cade em sua cartilha ?Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações?, entidades cujos membros são concorrentes criam ambientes nos quais há maior risco de ocorrência de infrações à ordem econômica.[15]

Todas essas empresas e entidades, bem como pessoas físicas a elas vinculadas (tais como executivos e administradores), estão sujeitas à inclusão no polo passivo e condenação em processos administrativos no âmbito do Cade, nos termos da Lei no 12.529/2011. O Cade já condenou e impôs sanções a pessoas jurídicas e pessoas físicas pela prática de tabelamento de preços em diversas oportunidades, tal como evidenciado pela jurisprudência desta Autarquia.

A comunidade antitruste internacional já se manifestou no sentido de que os governos deveriam refletir e revisitar regulações de modo a assegurar que (i) as regras para exercício de profissões sejam  ?objetivamente necessárias para buscar um objetivo de interesse público claro e legítimo? e (ii) ?seja adotado o método menos restritivo à concorrência para alcançar tal objetivo.?[16] Nesse sentido, já se ponderou que os mercados estão se transformando e os meios tradicionalmente adotados para solucionar assimetrias de informação, tais como estipulação de tarifas e imposição de restrições à publicidade, não se mostram apropriados, uma vez que podem não estar alinhados com o aumento do bem-estar dos consumidores.[17]

Conforme detalhado adiante, a jurisprudência do Cade indica que, em muitos dos casos, a criação das tabelas com o intuito de influenciar condutas comerciais uniformes é acompanhada de condutas acessórias que visam a garantir a adoção dos preços tabelados, inclusive mediante a edição de normas (como, por exemplo, códigos de ética e resoluções de conselhos de profissionais) e de mecanismos de monitoramento e retaliação aos agentes que desviarem da conduta uniforme (ou seja, que não cobrarem os preços estabelecidos na tabela).

A preocupação sobre os riscos que as tabelas de preços geram sobre a livre concorrência não é algo exclusivo do Brasil. A comunidade antitruste internacional compartilha dessa mesma percepção, como se pode observar a partir da doutrina[18] e jurisprudência estrangeiras e iniciativas desempenhadas por agências antitrustes ao redor do mundo.[19]

Nos Estados Unidos, onde o sistema jurídico é baseado no direito consuetudinário (common law), os julgados da Suprema Corte do país fornecem lições importante sobre padrões de análise de condutas anticompetitivas, incluindo tabelas de preços. No caso United States v. Real Estate Boards, por exemplo, a Suprema Corte concluiu que membros do Washington Real Estate Board (Conselho Profissional do Setor Imobiliário de Washington, DC) violaram a Seção § 3 do Sherman Act ao combinar e conspirar para fixar as taxas de comissão a serem cobradas por seus serviços de venda, aluguel e administração de imóveis no Distrito de Colúmbia.[20] Em sua decisão, a Suprema Corte frisou que a conduta era ilícita independentemente da existência de eventual punição para os membros que não obedecessem os valores estipulados. Assim como observado em diversos casos examinados pelo Cade, neste precedente norte-americano o conselho profissional se fez valer de seu código de ética para estabelecer os valores de referência.

No caso Goldfarb v. Virginia State Bar,[21] os autores da ação firmaram um contrato para comprar uma casa no Condado de Fairfax, Virgínia, e o credor que financiou a compra exigiu que eles obtivessem um título que exigia a validação realizada legalmente por um membro da Ordem dos Advogados do Estado da Virgínia. Os autores tentaram, sem sucesso, encontrar um advogado que realizasse o serviço por um valor inferior aos honorários prescritos em uma tabela de honorários mínimos publicada pela Ordem dos Advogados do Condado de Fairfax e aplicada pela Ordem dos Advogados do Estado da Virgínia. Os autores então ajuizaram uma ação contra a Ordem dos Advogados de Virginia e a Ordem dos Advogados do Condado de Fairfax, alegando que a tabela de honorários mínimos teria violado o § 1º do Sherman Act.

A Suprema Corte reverteu a decisão da Corte de Apelação e concluiu que a conduta violou a Seção § 1o do Sherman Act. Preliminarmente, a Corte rejeitou o entendimento de que o setor de serviços advocatícios gozava de isenção da aplicação das leis antitruste, entendendo que se tratava de atividade de comércio que enseja a aplicação do Sherman Act, não havendo que se falar na aplicação da doutrina de ?state action? (que confere imunidade antitruste a determinadas práticas). A Suprema Corte entendeu que a conduta deveria ser condenada, mesmo não havendo indícios de que (i) consumidores estavam sendo desencorajados de comprar casas no condado de Fairfax em virtude da tabela de preços mínimos e (ii) a conduta teria aumentado o valor dos serviços advocatícios. Isto é, a Suprema Corte adotou uma presunção de ilicitude sobre a conduta, afastando-se de um exame detalhado dos efeitos da conduta no mercado.

No emblemático caso National Society of Professional Engineers v. United States,[22]a Suprema Corte negou provimento ao recurso de apelação dos representados, mantendo a condenação da associação nacional de engenheiros profissionais por adotar regra de conduta que proibia seus membros de apresentar propostas livremente para serviços de engenharia antes de a parte contratante decidir qual membro contratar. A associação alegou como defesa, dentre outros argumentos, que tal regra de conduta era justificada por ter o propósito de minimizar o risco de que a concorrência entre os membros produzisse um trabalho de engenharia inferior, colocando em risco a segurança pública. Todavia, a Suprema Corte afirmou que normas de ética profissional não poderiam ser adotadas para restringir a concorrência. A Corte ressaltou que a norma imposta pela associação infringiu a Seção § 1o do Sherman Act, ?em sua face?. De acordo com o julgado, a norma não apenas restringia a concorrência, mas também adotava a premissa totalmente equivocada de que a concorrência era algo prejudicial para o mercado. A Corte ponderou que, ainda que não fosse um acordo de fixação de preços, a conduta da associação impedia a livre negociação e concorrência por preços, e zelar pela qualidade e segurança não era justificativa válida para suprimir tal concorrência.

No caso Arizona v. Maricopa County Medical Society,[23] o Estado de Arizona ajuizou ação contra a associação de médicos do condado de Maricopa e outras associações por terem estabelecido os honorários máximos que os médicos poderiam reivindicar como pagamento integral pelos serviços de saúde prestados aos segurados de determinados planos de saúde. A Suprema Corte condenou a conduta, entendendo que a fixação de preços máximos tinha o mesmo efeito, do ponto de vista concorrencial, que fixar preços mínimos ou uniformizar preços. Segundo a Corte, a conduta acarretava uma restrição de preços que levava, em última instância, à uniformização da cobrança por médicos, independentemente da diferenciação entre os diversos prestadores de serviços (por exemplo, experiência, habilidade, treinamento, disposição para empregar procedimentos e tratamentos inovadores). A Corte fez referência ao caso Broadcast Music, Inc. (BMI) v. Columbia Broadcasting System (CBS)[24] para reforçar que o ilícito antitruste de fixação artificial de preços envolve não apenas acordos explícitos para adotar determinado preços, mas também condutas similares, a exemplo de estabelecer valores máximos a serem seguidos pelos agentes de mercado, que deveriam estar precificando seus serviços de forma independente.

No âmbito administrativo, a Comissão Federal de Comércio dos Estados Unidos (Federal Trade Commission ? o FTC), autoridade concorrencial norte-americana com competência para conduzir investigações e com atividade judicante, já examinou casos envolvendo tabelas de preços e práticas correlatas. Por exemplo, o FTC instaurou investigação alegando que o estatuto da Professional Lighting and Sign Management Companies of America, Inc. (Plasma), uma associação de eletricistas profissionais, violou a Seção 5º, do FTC ACT, (i) ao proibir os membros de fornecesse serviços de iluminação comercial ou sinalização a um cliente localizado no território designado de outro membro, a menos que o membro tivesse se recusado a realizar o trabalho, (ii) ao manter uma tabela de preços que regia o preço do trabalho realizado no território designado de outro membro e (iii) ao impedir que qualquer membro solicitasse ou concorra pelos clientes (ou clientes em potencial) de outro membro, por até um ano após seu desligamento da associação. A investigação foi encerrada após o FTC ter entrado em acordo com a associação investigada, que se comprometeu a eliminar as regras que restringiam a concorrência. O acordo celebrado com a autoridade exigiu que a Plasma alterasse seu estatuto para remover restrições à capacidade dos membros de (i) competir, (ii) solicitar clientes e (iii) precificar seus serviços livremente, bem como determinou à associação que implementasse um programa de conformidade (compliance) antitruste.[25]

            A jurisprudência europeia também é extensa, já tendo autoridades no continente condenado tabelas de preços em uma grande quantidade de investigações, incluindo a Comissão Europeia (European Commission - EC), as cortes do poder judiciário e as autoridades de defesa da concorrência nacionais. No caso Belgium Association of Architects (2004), a EC condenou a associação belga de arquitetos por adotar uma tabela de honorários que disciplinava os preços cobrados pelos profissionais da categoria, em violação ao art. 81(1) do Tratado da União Europeia (Treaty on the European Union ? TEU)[26][27]. A Comissão Europeia ponderou que recomendações de preços não seriam enquadradas automaticamente como ilícitas por objeto. Todavia, no caso em tela, a Comissão considerou que a decisão que estabelecia a tabela de honorários mínimos, conhecida como ?Ethical Standard No 2?, fora tomada por uma associação de empresas e teve por objeto impedir, restringir ou distorcer a concorrência no mercado comum europeu, afetando o comércio entre os Estados-Membros. Segundo a EC, a tabela de honorários da associação não apenas sugeria ou recomendava preços, mas foi efetivamente usada para definir preços. Nesse sentido, a Comissão rechaçou o argumento da associação de que a Comissão deveria demonstrar que a tabela de honorários gerou efeitos negativos concretos no mercado afetado.

            No caso FNV Kunsten Informatie en Media v. Staat der Nederlanden (2014), a autoridade antitruste holandesa concluiu que a cláusula de uma convenção coletiva de trabalho que estabelecia honorários mínimos para a prestação de serviços por autônomos não estaria excluída do escopo do artigo 101(1) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Treaty on the Functioning of the European Union ? TFEU), não gozando, portanto, de imunidade antitruste. O caso tratou de um processo envolvendo um sindicato de músicos de orquestra que havia celebrado uma convenção coletiva, conjuntamente com uma associação de empregadores de músicos, estabelecendo remunerações mínimas para profissionais autônomos. O caso foi levado ao Tribunal de Justiça da União Europeia, que decidiu favoravelmente ao governo holandês. Fazendo referência ao caso Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas v. Autoridade da Concorrência, o Tribunal de Justiça da União Europeia considerou que os prestadores de serviços autônomos são ?empresas? na acepção do artigo 101(1) do TFUE, na medida que oferecem seus serviços mediante remuneração em um determinado mercado e exercem suas atividades como operadores econômicos independentes em relação ao seu contratante. Com efeito, entendeu que a conduta investigada era uma restrição à livre concorrência e estava dentro do escopo das proibições previstas na legislação antitruste europeia.

            No caso Anonima Petroli Italiana SpA (API) e outros v Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (2014), o Tribunal de Justiça Europeu concluiu que a adoção de regulamentos que fixavam preços mínimos para o transporte rodoviário de mercadorias limitou a negociação entre empresas e prejudicou a concorrência no mercado.[28] Essas taxas foram definidas primeiramente por acordos setoriais voluntários entre associações de transportadoras e clientes. Posteriormente, foram adotadas e reguladas pelo próprio governo italiano. A despeito da alegação dos representados de que a conduta era necessária para assegurar a segurança rodoviária, o Tribunal entendeu que a fixação de preços mínimos não se mostrou proporcional nem necessária para alcançar tal objetivo.

                        No caso Associação Portuguesa de Técnicos de Audiovisual (2024), a autoridade de defesa da concorrência de Portugal condenou a Associação Portuguesa de Técnicos de Audiovisual pela elaboração, adoção e divulgação de tabelas de honorários com vistas à fixação dos valores mínimos dos honorários a serem praticados pelos seus associados na prestação de serviços de produção audiovisual em todo o território português. A Autoridade da Concorrência (AdC) ressaltou que a fixação de valores mínimos de honorários é uma restrição à concorrência por objeto, nos termos do art. 101, do TFEU. Com efeito, a AdC entendeu que não era preciso (i) definir os mercados relevantes afetados de forma precisa, (ii) demonstrar que os profissionais seguiram os valores dispostos pelas tabelas e (iii) analisar detalhadamente os efeitos da conduta.

Diante desse contexto e refletindo tal experiência empírica,[29] diversas autoridades de defesa da concorrência estrangeira já emitiram guias e outras publicações visando a abordar o tema, incluindo autoridades da Ásia, América, Europa e Oceania. Exemplos incluem:

·         Guia (Competition Guidance) focado em associações setoriais do FTC, alertando sobre riscos concorrenciais decorrentes da atuação e divulgação de informações por associações setoriais.[30] À similitude do que ocorre no Brasil, o FTC ressalta que a formação de uma associação comercial não lhe garante imunidade caso ?controle ou sugira preços de membros?:

Mas a formação de uma associação comercial não isenta as atividades conjuntas do escrutínio antitruste: negociações entre concorrentes que violem a lei continuarão violando a lei mesmo se realizadas por meio de uma associação comercial. Por exemplo, é ilegal usar uma associação comercial para controlar ou sugerir preços de membros. É ilegal usar programas de compartilhamento de informações, contratos padronizados, horários de funcionamento, contabilidade, códigos de segurança ou métodos de transporte como meios disfarçados de fixação de preços. (sem ênfase no original) (tradução livre).[31]

·         Documento elaborado pelo Departamento de Justiça dos EUA (Department of Justice - DOJ) contendo orientações para detectar e prevenir infrações antitruste destinadas a profissionais que atuam com compras governamentais e destacando situações em que um licitante menciona ou adota tabelas de preços estipuladas por entidades de classe como algo que levanta suspeitas de colusão;[32]

·         Guia de Acordos de Cooperação Horizontal da Comissão Europeia, datado de 2023, salientando que a adoção por determinados setores de ?condições gerais? (standard terms) que afetam diretamente os preços cobrados dos clientes (e.g., preços recomendados) e influenciam a tomada de decisão dos agentes de mercado constituem, em geral, um ilícito anticompetitivo por objeto, independentemente se tais standards são de observância obrigatória ou não. Além disso, a Comissão Europeia pontua que as ?condições gerais? estabelecidas podem resultar em um ?alinhamento de fato? das condutas adotadas pelas empresas do mercado:[33]

Em alguns setores, as empresas utilizam condições gerais de venda ou de compra elaboradas por uma associação comercial ou diretamente pelas empresas concorrentes (condições gerais). Essas condições gerais são abrangidas pelas presentes orientações, na medida em que estabelecem condições gerais para a venda ou compra de bens ou serviços por essas empresas concorrentes a clientes terceiros ou a fornecedores terceiros (e não condições de venda ou de compra entre os concorrentes). Quando estas condições gerais são utilizadas de forma generalizada num setor, as condições de compra ou venda nesse setor podem tornar-se alinhadas de fato.

(...) As condições gerais podem dar origem a efeitos restritivos da concorrência ao limitarem a escolha de produtos e a inovação. Se uma grande parte de um setor adotar as condições gerais e optar por não se desviar delas em casos individuais (ou por apenas se desviar em casos excepcionais de forte poder de compra), os clientes podem não dispor de outra opção senão aceitar as disposições previstas nas condições gerais. (sem ênfase no original) (tradução livre).[34]

·         Guia de compliance concorrencial para associações comerciais da Comissão de Concorrência e Consumidor da Austrália (Australian Competition and Consumer Commission - ACCC), datado de 2020, desencorajando tais associações de emitir recomendações de preços ou modelos de precificação;[35]

·         Guia de colaboração entre concorrentes lançado pela agência antitruste do Canadá em 2009, proibindo acordos entre concorrentes sobre métodos de estabelecimento de preços ou outras formas indiretas de acordos para fixar ou aumentar o preço pago pelos clientes, incluindo listas de preços a serem utilizadas em negociações com clientes;[36]

·         Guia de 2015 e a Cartilha de 2019 da autoridade concorrencial de Hong Kong para tratar de riscos concorrenciais relacionados a associações setoriais, ressaltando que recomendações de preços ou tabelas de preços são, em geral, tratadas como condutas que possuem por objeto gerar danos à livre concorrência, uma vez que podem ser semelhantes a um acordo explícito de fixação de preços, mesmo que os preços não sejam obrigatórios (vinculantes):[37]

A Regra da Primeira Conduta também se aplica a decisões de associações empresariais que tenham por objeto ou por efeito prejudicar a livre concorrência em Hong Kong.

(...) Uma decisão de uma associação pode se enquadrar na Regra da Primeira Conduta mesmo que não seja vinculativa.  Por exemplo, as tabelas de honorários recomendadas e os preços de ?referência? de associações comerciais e profissionais são decisões de associações de empresas que a Comissão provavelmente consideraria como tendo o objetivo de prejudicar a concorrência.

(...) A fixação de preços pode ocorrer por meio das atividades de uma associação comercial ou de um órgão profissional.  Por exemplo, a associação pode emitir uma recomendação aos membros sobre preços e/ou publicar tabelas de honorários (possivelmente não vinculantes) para os membros.  As recomendações de preços não vinculantes ou as tabelas de honorários de uma associação comercial provavelmente serão avaliadas como tendo o objetivo de prejudicar a concorrência, já que, em última análise, esses acordos podem não diferir em substância de um acordo direto ou prática concertada entre as empresas. (sem ênfase no original) (tradução livre).[38]

·         Guia para associações de empresas lançado pela Autoridade da Concorrência de Portugal em 2021, afirmando que a definição de preços por uma associação, ainda que meramente sugestivo ou recomendado, é considerado uma restrição à concorrência;[39] dentre outros.

A exemplo do que se tem visto no resto do mundo, o Cade não apenas identifica sérias preocupações concorrenciais decorrentes da divulgação de tabelas de preços, como também acumula vasta experiência tendo em vista a elevada quantidade de casos analisados pela autoridade brasileira.

Apresentado o panorama internacional que envolve a prática de tabelas de preços, porém antes de detalhar a experiência empírica do Cade acerca do tema, é oportuno introduzir breves noções a respeito de regras de análise comumente adotadas pelas autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo, notadamente a ?regra per se? e a ?regra da razão?, bem como a classificação de espécies de ilícito entre ?ilícito por objeto? e ?ilícito por efeitos?.

A relevância dessa discussão para a melhor compreensão da jurisprudência do Cade se relaciona com o fato de que os conceitos de ?regra da razão? e ?regra per se?, não previstos na legislação brasileira, bem como conceitos de ?ilícito por objeto? e ?ilícito por efeitos?, são utilizados com frequência pela comunidade antitruste no Brasil e no mundo (Silveira e Baqueiro, 2018, p. 143).[40] Indo além de um debate meramente acadêmico, as diferentes interpretações adotadas são relevantes na medida que produzem consequências jurídicas distintas, notadamente quanto: (i) à presunção de ilicitude (ou licitude) que é atribuída à conduta, (ii) à forma como o ônus da prova é distribuído entre o órgão investigador e a empresa ou indivíduo investigado e (iii) à necessidade de que a autoridade realize uma análise detalhada no caso concreto de elementos como participações de mercado, poder de mercado e verificação dos efeitos produzidos para caracterização de infração à ordem econômica nos termos da lei.

No que diz respeito à prática de influência à conduta comercial uniforme via tabelamento de preços, a utilização de tais regras de análise de maneira não uniforme pode afetar a segurança jurídica ao conferir tratamento distinto para condutas de tabelamento de preços similares. Nesse sentido, mostra-se oportuno que este Guia promova maior transparência tanto a servidores da autarquia quanto ao público externo com vistas a uniformizar como o Cade entende que a conduta deve ser analisada de modo consistente com a teoria econômica e melhores práticas internacionais.

As regras per se e da razão consistem em tipos distintos de análise de condutas anticompetitivas. Trata-se de regras oriundas do direito norte-americano, notadamente de julgados da Suprema Corte, que remontam ao início da vigência das leis antitruste americanas, sobretudo, do Sherman Act de 1890. No caso United States v. Trans-Missouri Freight Ass''''''''''''''''''''''''''''''''n, julgado em 1897, a maioria da Suprema Corte, interpretando referida lei, concluiu que o Sherman Act proibia todos os contratos, combinações ou conspirações que restringissem o comércio, de modo que as proibições legais não se limitavam apenas às restrições que fossem ?não-razoáveis?.[41] Segundo esse entendimento, a existência por si só (per se)de uma restrição à concorrência já era suficiente para violar as leis antitruste. Tal decisão não se deu de maneira incontroversa, tendo a minoria da Corte entendido que apenas restrições ?não-razoáveis? (unreasonable restraints of trade) eram coibidas pela lei, e não todo e qualquer tipo de restrição.[42]

Anos depois, em 1911, a Suprema Corte dos EUA decidiu de maneira distinta no caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Nesse precedente, a Suprema Corte ressaltou ser necessário examinar a razoabilidade da restrição investigada caso-a-caso, de modo que apenas as restrições ao comércio tidas como não-razoáveis eram proibidas pelo Sherman Act. Tal exame de razoabilidade, segundo a Corte, deve ser guiado pela ?regra da razão?.[43] Sob essa ótica, a Suprema Corte considerou o elevado poder conquistado pela empresa investigada como elemento determinante para a condenação.[44]

Como explicam Kovacic e Shapiro (2020), gradualmente a Suprema Corte dos EUA foi aplicando essas diferentes regras de análise com enfoques distintos e variações ao longo do século XX.[45] Por exemplo, a regra per se voltou a servir de base em julgados no fim da década de 1920, solidificando-se na década de 1940 com o julgado no caso Socony-Vacuum Oil,[46] no qual a Suprema Corte aparentemente afastou a análise de poder de mercado, participações de mercado e dos efeitos gerados por um acordo de fixação de preços entre concorrentes, ao decidir que ?qualquer acordo de fixação de preços é per se ilícito.?[47]

Diante desse contexto, em síntese, as regras per se e da razão se diferenciam uma da outra ao atribuir níveis de rigor distintos para a caracterização do ilícito concorrencial, o que se relaciona com a presunção de ilicitude e a distribuição do ônus da prova (se recai à autoridade ou à parte investigada). As regras, portanto, não configuram modalidades distintas de infração, mas tipos distintos de análise.[48]

A regra per se parte da premissa de que os efeitos da conduta são negativos à livre concorrência, de modo que não é necessário que a autoridade examine participações de mercado e ateste a existência de poder de mercado, tampouco é necessário o aprofundamento sobre os efeitos gerados pela conduta no caso concreto. Como explica Hovenkamp (2005), a regra per se tem como base um conjunto de presunções e atalhos probatórios que determinam a ilicitude de certa conduta sem que seja necessário analisar elementos como poder de mercado, barreiras à entrada, participações de mercado, potenciais justificativas para a conduta, eficiências econômicas, dentre outras.[49] Nesse sentido, tem-se que a aplicação da regra per se decorre de uma convicção, baseada na casuística e jurisprudência, por parte da autoridade acerca dos efeitos danosos à livre concorrência gerados por aquela conduta. Por outro lado, sob a regra da razão, não existe tal premissa, justificando-se uma análise aprofundada de elementos como participações de mercado, poder de mercado, barreiras à entrada, análise de efeitos, para que se possa chegar à conclusão de que houve uma conduta anticompetitiva no caso concreto.

Os termos ?ilícito por objeto? e ?ilícito por efeitos?, por sua vez, têm sua origem no direito europeu, à luz da redação do art. 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que estabelece serem ?proibidos, como incompatíveis com o mercado interno, todos os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas que possam afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objeto ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno (...)?.[50] Nesse sentido, tem-se que a nomenclatura ?por objeto? ou ?por efeitos? diz respeito a diferentes espécies de infração e não regras de análise, ainda que ?tenham como principal desdobramento a aplicação de metodologias diversas de análise.?[51] A Lei no 12.529/2011 incorporou noções semelhantes às trazidas pela legislação europeia, ao dispor em seu art. 36 que:

?Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.? (sem ênfase no original)

            Os atos ilícitos por objeto remetem à ideia de ?condutas cujo próprio objeto coloca em risco o ambiente concorrencial, por não ser possível vislumbrar, pelo menos em princípio, nenhum outro objetivo relacionado à prática que não a restrição à livre concorrência.?[52] Ato contínuo, ?a principal consequência dessa constatação é a aplicação de uma presunção relativa de potencialidade lesiva?.[53] Vale ressaltar que o conceito de ?objeto? não se confunde com a noção de intenção ou objetivo enquanto elemento volitivo. Isto é, não está relacionado à intenção subjetiva do agente que pratica a conduta, mas sim ao significado e propósito objetivo que a conduta traz ao mercado.[54] Como estabelece o art. 36 da Lei no 12.529/2011, a configuração de ilícitos concorrenciais ?independe de culpa?. A existência (ou falta) de intenção como caráter subjetivo de má-fé para cometimento de um ato anticompetitivo pode vir a ser considerada, como agravante ou atenuante, tão somente quando da análise da dosimetria da pena a ser imposta no caso concreto, a teor do que dispõe o art. 45, da Lei no 12.529/2011.

Diferentemente, na hipótese de atos ilícitos por efeitos, não há certeza prévia sobre o impacto anticompetitivo da conduta. Com efeito, não cabe, a priori, a inversão do ônus probatório ao acusado, mas o ônus recai sobre a autoridade a quem compete comprovar que a conduta (que, ainda que em outras circunstâncias, pode ser lícita) no caso concreto é um ato capaz de produzir os efeitos restritivos à concorrência descritos no art. 36, da Lei no 12.529/2011, ainda que não sejam alcançados. Nesse sentido, os ilícitos por efeitos são aqueles que podem ser uma ação regular da atividade empresarial, mas em razão das circunstâncias do caso concreto, notadamente o abuso de tal ação como exercício de poder de mercado ou posição dominante, podem vir a acarretar infração à ordem econômica.

O Cade vem acumulando experiência considerável em casos de tabelas de preços, tendo instaurado e concluído mais de uma centena de processos administrativos acerca dessa conduta.[55] Já foram analisadas pelo órgão tabelas de preços em uma ampla gama de setores, incluindo corretagem imobiliária, serviços portuários, saúde (envolvendo serviços hospitalares, operadoras de planos de saúde ? OPS, medicamentos, equipamentos médicos, prestação de serviços de fisioterapia, médicos e odontológicos, dentre outros), autoescolas, agências de viagem, seguros, serviços de reparo de automóveis, serviços de contabilidade, dentre outros. Em linha com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais nacionais e estrangeiros, o Cade entende que a experiência empírica adquirida possibilita a construção de uma convicção teórica e prática acerca da alta probabilidade de ilicitude, bem como do alto grau lesivo da prática de tabelamento de preços.

Segundo a jurisprudência do Cade, a promoção, obtenção ou influência à adoção de conduta comercial uniforme mediante tabelas de preços é tipificada, sobretudo, no art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei no 12.529/2011.[56] Quando da vigência da Lei no 8.884/1994, a grande maioria dos casos envolvendo a conduta atraía a incidência de seu art. 20, inciso I, e art. 21, inciso II, Lei 8.884/94.

Tal enquadramento legal é resultado do entendimento por parte da autoridade antitruste de que, via de regra, não se trata de uma conduta concertada entre concorrentes para fixação de preços, divisão de clientes ou mercados, a exemplo da prática de cartel, tipificada primordialmente no art. 36, §3º, inciso I, da Lei no 12.529/2011. Por outro lado, a conduta ora debatida leva ao resultado de uniformização de preços e condições comerciais. De todo modo, ressalta-se que a Lei no12.529/2011 traz um rol exemplificativo e não taxativo de condutas que podem vir a constituir infração à ordem econômica, bastando que os atos tenham por objeto ou possam produzir efeitos prejudiciais à livre concorrência.

O Cade, assim como diversas autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo, como visto, entende que tais tabelas podem trazer sérias preocupações concorrenciais, uma vez que interferem na variável mais importante em uma economia de livre mercado, o preço. O elemento basilar da política de defesa da concorrência é garantir que as empresas estejam competindo de forma justa e independente, resultando, em última instância, em benefícios aos consumidores. Em linhas gerais, um importante ponto de atenção das autoridades antitruste é garantir que o processo de tomada de decisão sobre a formação de preços das empresas e dos prestadores de serviços se dê de maneira autônoma, refletindo a lei de oferta e demanda.

Além do impacto negativo sobre o preço, a prática de tabelamento pode gerar outros efeitos anticoncorrenciais, tais como reduzir os incentivos das empresas e dos profissionais à inovação, impactando a criação de novos produtos ou serviços, a busca por melhorias contínuas e a realização de investimentos para diferenciar e melhorar seus produtos ou serviços. Ademais, ao restringir e diminuir a concorrência, as tabelas podem levar à queda da qualidade dos produtos ou serviços ofertados no mercado, em nítido detrimento dos consumidores finais.

No que diz respeito às regras de análise e presunções adotadas, a jurisprudência do Conselho, na maioria dos casos, adotou uma linha semelhante à presunção de que a conduta seria ilícita (presunção absoluta[57] ou relativa[58]), assemelhando-se ao conceito de ilícito por objeto.[59],[60] Em outros casos, o Cade examinou a conduta no caso concreto de forma semelhante à denominada regra da razão e/ou considerando-a como um ato ilícito por efeitos.[61] Ressalta-se que a identificação da regra de análise utilizada, da classificação de conduta e da presunção de ilicitude ou licitude adotada nem sempre restou clara nos julgados, porque, em muitos dos casos, não foi feita uma menção expressa aos respectivos termos.

Vale notar que até mesmo em investigações nas quais o Cade não adotou uma presunção absoluta ou relativa de ilicitude, analisando a conduta no caso concreto com base na denominada regra da razão e/ou considerando-a como um ato ?ilícito por efeitos?,[62] tanto expressamente ou implicitamente (ao analisar elementos como poder de mercado, participações de mercado, mercado relevante, dentre outros), o Cade ressaltou que tabelas de preços trazem elevado risco à livre concorrência, afirmando, inclusive, que podem causar danos similares aos danos de um cartel.[63]

A jurisprudência do Cade vem considerando elementos distintos em casos de tabelas praticadas por empresas a respeito dos preços a serem cobrados de outras empresas, tais como tabelas estipuladas por hospitais para serem cobradas de OPSs, por exemplo, em comparação a tabelas contendo preços (ou honorários) de trabalhadores autônomos (médicos, fisioterapeutas, dentistas e demais profissionais prestadores de serviços de saúde).

Em diversas oportunidades, o Cade se debruçou sobre argumentos de defesa que buscam legitimar a prática de tabelamento de preços sob a alegação de que tal prática é adotada com a finalidade de alcançar poder compensatório. Discutida tanto na doutrina econômica quanto na jurisprudência do Cade, a tese do poder compensatório resulta do desenvolvimento histórico do setor de saúde no Brasil e de suas características intrínsecas. O setor de saúde é caracterizado historicamente por falhas de mercado, a exemplo do risco moral (relacionado ao conflito de interesses existente na atuação dos prestadores de serviços médico-hospitalares), o que eleva os custos das OPSs.[64] As operadoras passaram a adotar medidas para reduzir seus custos com serviços médicos, valendo-se de seu poder de barganha como parte contratante de tais serviços (o que pode configurar poder de monopsônio). Diante desse contexto, outros agentes econômicos passaram a se reunir e utilizar as tabelas com o intuito de contrabalancear e compensar o poder de barganha das OPSs por meio da estipulação de honorários e valores mínimos para a realização de serviços médicos ou relacionados à saúde. Tal poder compensatório é muitas vezes buscado por meio de sindicatos ou cooperativas médicas.

Quando da análise desses argumentos, Cade já ponderou:

(i) se a entidade tem autorização de seus membros para negociar em seu nome;

(ii) se a tabela diz respeito aos valores de remuneração de profissionais pessoas físicas (como, por exemplo, médicos), que presumivelmente não possuem poder de mercado ou barganha como sua contraparte na negociação, as OPSs e as grandes redes de estabelecimentos médicos, como hospitais, clínicas e laboratórios;

(iii) se a despeito da tabela, os profissionais permanecem com a possibilidade de negociar livre e individualmente caso assim desejem;

(iv) se existe simetria de poder de mercado entre os dois elos da cadeia produtiva envolvidos, de modo que a estrutura de barganha artificialmente criada seja compatível e proporcional com a estrutura oposta existente;

(v) se há efeitos líquidos positivos resultantes da conduta;

(vi) se a tabela resulta em eficiências, como a redução dos custos de transação ou melhoria na qualidade dos serviços prestados; e

(vii) se inexistem retaliações aos profissionais caso não queiram adotar os preços tabelados, de modo que recorrer ao poder compensatório fruto da ação coletiva seja uma ?opção de proteção? do profissional.

Em muitos casos, o Cade se depara com alegações de agentes investigados no sentido de que determinada tabela está sendo utilizada para fim de aumento de poder de barganha, mas sem comprovação mínima. Ressalta-se que o Cade nunca acolheu referida tese até o momento para arquivar um processo administrativo. Na realidade, no setor de saúde, como já ressaltado pelo Cade em seu Caderno sobre Condutas no Setor de Saúde Suplementar de 2021,

[h]istoricamente, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo ao condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. As condenações atingem, em sua maioria, as entidades de prestadores de serviços médicos e hospitalares, mas também há hospitais, clínicas e laboratórios e até mesmo operadoras de planos de saúde no rol de representados condenados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.[65]

Corroborando tal entendimento, um estudo do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) demonstrou que, de junho de 1996 a dezembro de 2021, 88,3% das decisões de julgamento de processos administrativos referentes a tabelas médicas resultaram em condenação.[66]

Entende-se não ser razoável analisar as tabelas voltadas para profissionais de saúde de forma diferente das tabelas voltadas para profissionais de outros setores que também ofertam seus serviços para grupos com considerável poder econômico, tais como operadores de áudio e vídeo, transportadores autônomos de cargas, práticos, entre outros. Dessa forma, a regra de análise por parte da autoridade da concorrência deve ser a mesma para tabelas semelhantes.

Segundo a jurisprudência do Cade, ainda que todas as tabelas criadas com o intuito de influenciar a adoção de uma conduta comercial uniforme no mercado tragam riscos à livre concorrência, as tabelas que contemplam preços a serem cobrados diretamente dos consumidores finais requerem tratamento jurídico mais severo, recebendo presunção absoluta de ilicitude. Nesses casos, a tabela restringe a concorrência por preços entre os players de um mercado, sejam pessoas físicas ou jurídicas, ao influenciar e/ou uniformizar o preço a ser cobrado por concorrentes, eliminando as opções dos consumidores e, consequentemente, reduzindo seu bem-estar. Como já atestado pelo Cade, a prática de tabelamento nessas situações produz efeitos econômicos similares aos de cartel, não havendo que se falar em qualquer justificativa razoável apta a permitir tal hipótese de influência à adoção de conduta uniforme.[67]

Conforme se observa da jurisprudência deste Conselho, os entendimentos adotados pela autoridade sofreram transformações ao longo do tempo em relação às regras de análise e presunções de ilicitude adotadas, em decorrência do aprendizado e amadurecimento institucional da autarquia. De toda forma, a jurisprudência do Cade é uníssona ao tratar a prática como sendo de alta gravidade, independentemente da regra de análise e da classificação da conduta adotadas em casos passados.

Considerando a evolução jurisprudencial do Cade, este Guia visa a dar maior clareza acerca dos critérios que a autarquia considera na análise de tabelas de preços. Em linha com a doutrina e jurisprudência nacionais e estrangeiras, o Cade entende que à conduta deve ser atribuída:

(i) presunção absoluta de ilicitude quando a tabela de preços é direcionada ao consumidor final, cabendo apenas refutação quanto à materialidade (ocorrência) e autoria da conduta, à semelhança da regra per se de análise; e

(ii) presunção relativa de ilicitude para os demais casos de tabela de preços, cabendo refutação quanto à materialidade e autoria, mas também discussões sobre outros elementos, tais como obrigatoriedade ou facultatividade da adoção da tabela, a estipulação de preços mínimos ou máximos, a influência no comportamento dos filiados, o uso como forma de aumento de barganha ou compensação, existência de autorização ou obrigação legal para a edição das tabelas, imunidade antitruste decorrente de regulação setorial, dentre outros, sendo que o ônus da prova para demonstrar tais elementos recai sobre o investigado.

A discussão sobre esses elementos é aprofundada na Seção III deste Guia.

A imposição de tabelas de preços, ao afetar e uniformizar o preço a ser adotado por agentes econômicos, acaba por prejudicar a atuação independente que se espera entre agentes de mercado. Ademais, devido a essa característica, a prática de tabelamento de preços se assemelha a outras condutas anticompetitivas reprimidas pelo Cade, como, por exemplo: (i) cartéis clássicos (acordos colusivos para fixação de preços, quantidades ou divisão de clientes ou mercados), (ii) cartéis difusos, (iii) convite à cartelização, (iv) revelação ou anúncio unilateral e/ou futuro de preços, (v) troca de informações concorrencialmente sensíveis, (vi) boicotes e negociações coletivas, (vii) unimilitância, dentre outras.[68]

Cartéis clássicos

            Ainda que não haja definição legal, cartéis clássicos (ou hardcore) são comumente definidos pela doutrina e jurisprudência antitruste como acordos entre concorrentes para fixação de preços ou outras condições comerciais, divisão de mercados ou clientes.[69] Ainda que os casos de tabelas de preços possam não envolver um acordo entre concorrentes em sentido estrito para fixação de preços, dividir mercados ou clientes, o Cade, a exemplo de autoridades estrangeiras, já entendeu que os efeitos negativos causados pelas tabelas podem ser similares aos efeitos de um cartel.[70]

Cartéis difusos

            Diferentemente dos cartéis clássicos, cartéis difusos (não institucionalizados ou softcore) são um tipo de cartel que ocorre de forma eventual e não institucionalizada, sem que haja uma organização permanente por parte das empresas para coordenar suas ações.[71] Na prática, podem vir a ter efeitos similares aos de um cartel clássico ou de tabelamento de preços.

Convite à cartelização

            O convite à cartelização pode ser entendido como a instigação ou sugestão feita por um agente econômico a outros, com o intuito de formar um cartel, mesmo que não haja um acordo formalizado entre as partes e mesmo que o convite não seja aceito pela outra parte.[72] Por esse motivo, o convite à cartelização se assemelha a outras formas nas quais um agente em particular se empenha em fazer com que um ou mais concorrentes adotem postura que diminua a competição ou gere vantagens entre eles, a exemplo de recomendações a concorrentes, revelações ou anúncios unilaterais de preços ou informações concorrencialmente sensíveis, dentre outras.[73] O Cade já examinou casos envolvendo a prática de convite à cartelização, nos quais entendeu se tratar de conduta de reprovabilidade similar ao cartéis clássicos.[74]

Anúncio unilateral e/ou futuro de preços

            O anúncio ou revelação unilateral de preços pode acarretar infração à ordem econômica nos termos da Lei no 12.529/2011, mas pode também gerar efeitos pró-competitivos na medida que pode reduzir a assimetria de informação entre os agentes de mercado, promover a transparência e aumentar a eficiência dos mercados.[75] Os anúncios diferem das tabelas de preços na medida que são realizados por um único agente apenas de forma unilateral e individualizada.[76] Segundo a OCDE, alguns elementos relevantes para análise concorrencial dos anúncios de preços incluem: (i) se o anúncio foi feito por meio de um comunicado em ambiente privado (como, por exemplo, comunicações bilaterais) ou anúncios em canais públicos (como, por exemplo, jornais ou sítios eletrônicos públicos), (ii) conteúdo do anúncio (por exemplo, se contemplam preços aos consumidores finais; se são acompanhados de um plano de ação, contendo previsões como ameaças, dentre outros) e (iii) características do mercado em questão (anúncios em mercados de produtos homogêneos são mais sensíveis, bem como em mercados mais concentrados).[77] O Cade já analisou diversos casos envolvendo anúncios públicos de preços.[78]

Troca de informações concorrencialmente sensíveis

            Como explica a doutrina, a troca de informações concorrencialmente sensíveis é um tema que se relaciona à análise tanto de atos de concentração econômica quanto de condutas anticompetitivas.[79] Nesse sentido, tem-se que preocupações à livre concorrência relacionadas ao tema podem ocorrer: (i) quando empresas trocam informações concorrencialmente sensíveis como parte de e visando a viabilizar um acordo ilícito, como um cartel (troca de informações sensíveis como conduta acessória), (ii) quando empresas trocam informações sensíveis sem haver um acordo, com a aptidão de influenciar o comportamento alheio de forma artificial (conduta autonôma), (iii) quando requerentes de um ato de concentração trocam informações sensíveis antes que o Cade aprove o ato de concentração, configurando gun jumping e (vi) quando o acesso a informações sensíveis sobre um agente por parte de um outro agente pode vir a acarretar danos concorrenciais (acesso a informações sensíveis como uma teoria de dano em ato de concentração, notadamente atos de concentração vertical ou conglomeral). No que diz respeito a condutas anticompetitivas, portanto, a troca de informações concorrencialmente sensíveis pode estar incluída em um caso de cartel, como também ensejar uma investigação própria quando praticada de forma autônoma, hipótese na qual poderá ser tipificada como influência à conduta comercial uniforme, assim como as tabelas de preços. Todavia, nem sempre a troca de informações concorrencialmente sensíveis como conduta autônoma é praticada via tabela de preços.

O Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômicado Cade traz exemplos do que são informações concorrencialmente sensíveis, as quais incluem informações sobre preços de produtos, nomes de clientes ou fornecedores específicos, custos, níveis de capacidade, dentre outras.[80] Diferentemente de anúncios públicos de preços, a troca de informações concorrencialmente sensíveis geralmente ocorre via comunicações privadas e ganha contornos anticompetitivos por sinalizar como um agente de mercado está se comportando (como, por exemplo, qual preço está praticando) ou se comportará no futuro a outros agentes.

Boicotes e negociações coletivas:

            Conforme explica o Caderno de 2021 do Cade sobre condutas no mercado de saúde suplementar:

[f]requentemente utilizados como estratégia nas disputas entre prestadores de serviços médicos e operadoras de planos de saúde, os boicotes, como são denominados na literatura antitruste os atos tendentes a promover uma recusa de negociar em massa, são altamente condenados na esfera do Direito da Concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alternativa aos tomadores de serviços, forçando-lhes a acatar preços ou determinações abusivas.[81]

O Cade já se deparou em investigações com situações em que entidades de classe encorajavam seus membros (por exemplo, médicos) a observar os preços tabelados e também a realizar boicotes coletivos e paralisações em massa perante outros agentes de mercado (por exemplo, médicos se recusando a aceitar atendimento de pacientes de uma OPS).[82]

            O Cade diferencia os supramencionados boicotes em massa de negociações coletivas que podem ser feitas de forma legítima, dentro de um contexto de tratativas para melhorar a qualidade do emprego e remuneração de trabalhadores autônomos, por exemplo. Paralisações realizadas como forma de chamar a atenção a pleitos objeto de negociação coletiva, contudo, não podem ocorrer por tempo indeterminado ou longo, de modo a prejudicar o atendimento dos pacientes e se equiparar a um boicote.

Unimilitância

            A prática de unimilitância, observada predominantemente no setor de saúde, é a exigência de qualquer agente econômico (por exemplo, um hospital, OPS ou cooperativa) para que o prestador de serviço (por exemplo, médico) não preste serviço para concorrentes de tal agente econômico. Trata-se, assim, de prática que remete à imposição de uma exclusividade que restringe a livre iniciativa do prestador, assemelhando-se, nesse sentido, à imposição de tabelas de preços. O Cade já analisou tal conduta em diversas oportunidades.[83]

O posicionamento uníssono do Conselho sobre o tema culminou na edição da súmula nº 07/2009, ainda sob a vigência da Lei n° 8.884/94, pelo Plenário do CADE, com o entendimento que:

Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante.

Outras condutas e perspectivas futuras

            A prática de tabelamento de preços se relaciona ainda com outros mecanismos que também visam a influenciar a adoção de conduta comercial uniforme. O crescente uso e disseminação da inteligência artificial (IA) e outras tecnologias têm provocado transformações na maneira como agentes de mercado interagem entre si e algumas dessas interações têm despertado a atenção de autoridades de defesa da concorrência. Como exemplo, tem-se investigações abertas contra plataformas que agregam informações não públicas de diferentes agentes econômicos e que possuem a capacidade de influenciar o comportamento das empresas. A título exemplificativo, o DOJ moveu ação contra a Agri Stats, Inc., alegando que a plataforma facilitou um esquema anticompetitivo ao coletar e distribuir informações confidenciais entre processadores de carne, frango, porco e peru.[84] A ação judicial movida pelo DOJ argumenta que os relatórios da Agri Stats, que contêm dados sobre preços, margens, estoques e operações, permitiram que os processadores entrassem em conluio e manipulassem os preços, resultando em preços mais altos e redução da produção para os consumidores. Ainda que o caso não trate de tabelas de preços em si, a investigação também remete à suposta influência à adoção de conduta comercial uniforme por parte de uma plataforma que agrega informações não públicas de diferentes agentes econômicos que concorrem entre si no mercado. Tal conduta possui um efeito que pode ser visto como similar a tabelas públicas de preços, uma vez que pode levar os diferentes players a adotarem preços uniformes, afetando a tomada de decisão independente que deve vigorar em um mercado competitivo.

Semelhantemente ao caso Agri Stats, o DOJ moveu ação contra a empresa RealPage, uma plataforma que agrega informações (inclusive de preços) de proprietários de imóveis e faz recomendações aos proprietários sobre quais preços praticar para vender ou alugar seus imóveis.[85] A denúncia alega que a RealPage contrata proprietários concorrentes que concordam em compartilhar com a RealPage informações confidenciais e concorrenciais sobre seus preços de aluguel de apartamentos e outros termos de locação para treinar e executar o software de precificação algorítmica da RealPage. Esse software, então, gera recomendações, incluindo sobre preços de aluguel de apartamentos e outros termos, para os proprietários participantes com base em suas informações concorrenciais sensíveis e nas de seus concorrentes. A denúncia alega ainda que, em um mercado livre, esses proprietários estariam competindo de forma independente para atrair inquilinos com base em preços, descontos, concessões, termos de locação e outras dimensões da locação de apartamentos.

O Cade, no exercício de suas funções, monitora os mercados e permanece atento a possíveis infrações à ordem econômica, inclusive, condutas decorrentes de novos arranjos empresariais e transformações tecnológicas.

O primeiro passo da análise feita pelo Cade envolve identificar a existência de tabela de preços ou instrumento similar no caso concreto, bem como identificar quais são as suas principais características. Do ponto de vista concorrencial, importantes distinções são feitas nesse momento que nortearão a análise antitruste, descritas a seguir.

Autorização legal

Há mercados nos quais existe lei ou regulação que autoriza ou impõe a obrigatoriedade para determinado agente divulgar tabelas de preços. A obrigatoriedade ou autorização legal para a edição de tabelas condiciona a análise feita pelo Cade, que naturalmente levará em consideração a previsão legal. Todavia, conforme já destacado neste Guia e em linha com a jurisprudência, a existência de previsão legal não retira a possibilidade de caracterização de infração à ordem econômica no caso concreto. Havendo autorização legal, o Cade considera se as tabelas praticadas pelos agentes investigados são limitadas ao escopo da lei e/ou regulação, analisando se os agentes de mercado não extrapolaram ou deturparam o escopo da respectiva norma.

O Cade já se deparou com diversas situações nas quais agentes extrapolaram a autorização legal, incorrendo em ilícito concorrencial. Por exemplo, o Cade já entendeu que, a despeito da existência de lei autorizando a edição de tabelas para remunerar profissionais de determinada categoria, não havia embasamento legal, tampouco justificativa do ponto de vista concorrencial, que pudesse permitir o caráter obrigatório e impositivo dado pelos representados à tabela no caso concreto.[86] Vale também notar que, em alguns mercados, os preços são regulados pelo governo, que divulga preços máximos a serem seguidos pelas empresas.

Agentes que elaboram a tabela

Outro elemento importante a ser considerado inicialmente na análise é compreender quais agentes elaboraram e/ou utilizaram a tabela de preços. A utilização de tabelas de preços configura ilícito concorrencial na medida que tem a capacidade de influenciar a adoção de conduta comercial uniforme por parte de agentes de mercado. Nesse sentido, o Cade avalia se os agentes no caso concreto têm tal capacidade, considerando como parâmetros (i) se o agente que cria a tabela atua diretamente no mercado, (ii) se a tabela é editada por entidade de classe com representatividade, alcance de atuação ou poder de influência consideráveis, (iii) se dispõe de poder para editar normas e fiscalizar seu cumprimento, dentre outros. Por exemplo, o Cade já considerou que entidades de classe, tal como conselhos profissionais, detinham capacidade para exercer influência perante os profissionais para que adotassem conduta comercial uniforme.[89] Importante destacar que a análise dos parâmetros aqui mencionados não se confunde com a análise de poder de mercado.

Destinatário da tabela

Conforme apresentado anteriormente, o Cade tem solidificado o entendimento de que tabelas de preços destinadas aos consumidores finais devem ser analisadas com presunção absoluta de ilicitude. Nesse caso, há presunção de que a conduta, em razão de sua própria ocorrência e características, constitui uma infração à ordem econômica. Tal regime de presunção se relaciona aos atos ?que tenham por objeto? produzir efeitos anticompetitivos, nos termos do art. 36, caput, da Lei no12.529/2011. Em se tratando de tabelas sujeitas à presunção absoluta de ilicitude, os investigados não podem contestar a ilicitude da conduta com base na refutação dos efeitos gerados pela conduta no mercado, uma vez que impera a presunção de que há efeitos líquidos negativos. Vale mencionar que, mesmo nesses casos, é assegurado aos investigados o contraditório e a ampla defesa, sendo possível apresentar provas relacionadas tão somente à materialidade e autoria da conduta.

Para os demais casos de tabelamento, isto é, as tabelas que não contemplam preços a serem cobrados diretamente dos consumidores finais, o Cade entende que deve ser adotada presunção relativa de ilicitude. Nesses casos, assim como no regime de presunção absoluta, também existe presunção de que a conduta é ilícita por gerar efeitos anticompetitivos. Todavia, diferentemente da presunção absoluta mencionada anteriormente, existe a possibilidade de os investigados refutarem a ilicitude da conduta não apenas por motivos de materialidade e autoria, mas também pela existência de outros elementos que comprovem que a tabela excepcionalmente não tenha gerado efeitos líquidos negativos à livre concorrência.

            Assim, a presunção de ilicitude adotada para a tabela investigada produz implicações em relação às defesas disponíveis, aos investigados e ao ônus da prova. Ressalta-se que o ônus da prova para comprovação de tal ausência de efeitos anticompetitivos recai sobre o investigado. A conduta recebe uma premissa de que é ilícita por gerar efeitos anticompetitivos, não cabendo ao Cade demonstrar ou mensurar quais foram os efeitos negativos ocorridos no caso concreto.

            Nesse sentido, ainda que possa vir a apresentar efeitos líquidos positivos, a depender das particularidades do caso concreto, a prática de tabelamento de preços não se confunde com outras práticas investigadas pelo Cade que, a priori, são presumidas como lícitas, mas que podem ser caracterizadas como anticompetitivas se as circunstâncias do caso concreto levarem ao entendimento de que há geração de efeitos líquidos negativos.

Diante desse contexto, o Cade considera que as tabelas de preços, caracterizadas como influência a conduta comercial uniforme, são mais preocupantes do que casos envolvendo abusos de posição dominante, que possuem maior possibilidade de geração de eficiências e efeitos pró-competitivos, como, por exemplo as práticas de contratos de exclusividade, preços discriminatórios, venda casada ou empacotamento, preços predatórios, dentre outras. Tais tipos de conduta frequentemente são analisadas segundo a denominada ?regra da razão?, que envolve a análise dos efeitos gerados pela conduta.

Uma vez identificada a tabela de preços e averiguados os critérios norteadores da análise antitruste supracitada, o Cade considera uma série de fatores que, se presentes, influenciam o nível de preocupação, em termos concorrenciais, da tabela de preços.

Temporalidade dos preços

Assim como se aplica para a análise de casos de colusão explícita ou tácita, a utilização de preços históricos (passados) é menos preocupante do que de preços atuais ou a serem praticados no futuro. Todavia, o fato de divulgar preços históricos não significa que a tabela necessariamente não configura infração anticompetitiva e não será coibida. Isso porque, conforme mencionado, a própria existência da tabela com capacidade de influenciar a adoção de conduta comercial uniforme é o cerne da preocupação em relação à livre concorrência, independentemente se os preços são obrigatórios, sugestivos ou recomendados, ou se são históricos ou praticados no presente. Preços históricos também podem influenciar a conduta dos agentes econômicos.[90]

Existência de mecanismos de coerção

A experiência do Cade mostra que, em muitas ocasiões, a criação de tabelas de preços foi acompanhada de mecanismos de monitoramento e controle, por meio dos quais os agentes que divulgam as tabelas também fiscalizam o seu cumprimento, com a possibilidade de punição dos agentes que não observem os preços tabelados.[91] Exemplos de tais mecanismos de controle e coerção consistem na instauração de sindicâncias, procedimentos administrativos disciplinares, dentre outros instrumentos utilizados para coagir ou retaliar profissionais que não pratiquem os preços tabelados, como mensagens informais de pares e ameaças de retaliação profissional e pessoal. O Cade já investigou e condenou entidades de classe que empregavam tais métodos de fiscalização e coerção, tais como conselhos profissionais.[92]

A existência de mecanismos coercitivos para os agentes que não praticarem os valores tabelados é um fator que leva a conduta a ser considerada mais grave do ponto de vista concorrencial. Por exemplo, até mesmo em hipóteses em que o Cade decidiu pela aplicação da regra da razão, ponderou-se que a existência de elementos coercitivos, caso presentes, evidenciariam que a conduta teria o potencial de gerar efeitos negativos à livre concorrência. Nesse sentido, a geração de efeitos potenciais se coaduna com o art. 36, da Lei no 12.529/2011, que caracteriza como infração à ordem econômica os atos ?sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir? efeitos anticompetitivos.[93]

De todo modo, a ausência de caráter obrigatório, impositivo e ou mecanismo de retaliação não afasta a ilicitude da conduta. Isso porque a criação e divulgação da tabela pode, por si só, influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ao incentivar e influenciar os agentes de mercado a praticarem os preços tabelados independentemente de coerção. Nesses casos, também há uma restrição à formação independente de preços que pode lesar a livre concorrência, ainda que desacompanhada de retaliações formais por parte dos agentes que estabelecem a tabela. Com efeito, o Cade recomenda que associações e entidades de classe ?não elaborem, divulguem ou implementem tabelas de preços, mesmo que apenas indicativas, dado os efeitos negativos ao consumidor e o risco de incorrer em ilícitos anticoncorrenciais.?[94]

A jurisprudência do Cade indica que correspondências enviadas aos agentes tabelados com ameaças, alertas ou advertências, bem como resoluções, códigos de ética, dentre outras normas ou contratos que prevejam proibição à livre formação de preços, são provas passíveis de atestar tal caráter coercitivo da conduta. A respeito de códigos de ética, o Cade pondera que:

Códigos de ética são conjuntos de regras voluntárias que influenciam a forma como os concorrentes atuam no mercado. Tais códigos também têm a função de indicar ao consumidor que os membros de um sindicato ou associação têm padrões mínimos de qualidade ao prover um produto ou serviço.

Os códigos de ética são, em sua maioria, benéficos ao mercado e ao consumidor, estando em linha com o interesse público. Entretanto, se contiverem regras relativas a (i) preços, política de descontos, clientes, margem, (ii) participação em licitações públicas, (iii) limitação de tipos de produtos e serviços, (iv) previsões de empresas que podem ou não participar do mercado e (v) restrições de propaganda e marketing, podem configurar ilícitos concorrenciais, estando sujeitos ao rigor da lei.

É recomendável que os códigos de ética dos sindicatos e das associações contenham previsões expressas sobre a importância e o modo de cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência.[95]

            Além disso, frisa-se que não basta que a tabela de preço seja acompanhada de nomenclatura, texto ou documento acessório dizendo que os preços não são obrigatórios (sugestivos). A análise acerca do caráter obrigatório e coercitivo é realizada levando em consideração o contexto na qual as tabelas são editadas e utilizadas, incluindo os agentes que a emitem (e sua representatividade), dentre outros.

Mercado envolvido

O Cade considera as particularidades de cada mercado e as diferentes dinâmicas por meio das quais os agentes interagem. Por exemplo, conforme discutido, em diversas investigações o Cade ponderou sobre características específicas do setor de saúde no Brasil. A compreensão do mercado envolvido na conduta também se relaciona com outros fatores a serem considerados, a exemplo da análise acerca de autorização legal ou regulação que preveja a existência da tabela de preços.

Preços mínimos, médios ou máximos

Ainda que o tabelamento de preços mínimos seja mais preocupante do ponto de vista concorrencial, o Cade entende que tabelamento de preços médios ou máximos também pode ser caracterizado como ilícito concorrencial na medida em que influencia artificialmente a livre formação de preços, a exemplo do entendimento de algumas autoridades antitruste estrangeiras.[96]

Diferenciação dos produtos e serviços

O tabelamento de produtos ou serviços homogêneos tende a ser mais preocupante, uma vez que a variável preço desempenha um papel ainda mais relevante na competição entre as empresas, em comparação a mercados de produtos ou serviços heterogêneos (com grande diferenciação em relação a determinadas características, como funcionalidades, tecnologia, marca, entre outras). Todavia, tabelas envolvendo preços de produtos ou serviços heterogêneos também podem ser ilícitos concorrenciais. Aliás, o Cade já externou que as tabelas de preços podem ter como efeito anticompetitivo reduzir a pressão por diferenciação dos produtos e serviços no mercado.[97]

            O Cade pode utilizar diferentes evidências para comprovar a ocorrência da prática de tabelamento de preços ou para identificar aspectos relevantes para a análise antitruste no caso concreto. Exemplos de evidências já utilizadas pelo Cade para esse fim incluem:

·         Denúncias enviadas por consumidores;[98]

·         Matérias jornalísticas;[99]

·         Atas de assembleias de associações setoriais ou outras entidades de classe onde se discutam, por exemplo, esforços para evitar que agentes cobrem preços diferentes daqueles sugeridos;[100]

·         Cópia de contratos padrão ou modelo contendo tabelas de preços visando a influenciar sua adoção pelos agentes de determinado mercado;[101]

·         Códigos de ética, resoluções, dentre outras normas internas que criem ou façam referência ao uso das tabelas, ou que obriguem membros de entidades a adotarem os preços tabelados, sob pena de retaliação;[102]

·         Divulgação em sítios eletrônicos ou por troca de mensagens (por exemplo, via celular e/ou aplicativos; e-mails, cartas, dentre outras formas de comunicação) que comprovem a existência da tabela e sua utilização, seu caráter coercitivo, dentre outros aspectos relevantes para análise.[103]

A lista acima é exemplificativa e não exaure todas as evidências que podem ser consideradas pelo Cade. A autoridade antitruste examina os documentos e demais evidências constantes de cada processo e faz as devidas ponderações para fins de individualização das condutas e dosimetria das multas.

            Assim como ocorre com as demais condutas anticompetitivas, a influência à conduta comercial uniforme mediante o uso de tabelas de preços está sujeita às sanções previstas na Lei no 12.529/2011, as quais podem ter natureza pecuniária ou não pecuniária. Nos termos do art. 37, em caso de condenação, estarão os investigados sujeitos a multas nos seguintes termos:

·         Empresas: sujeitas a ?multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação? (art. 37, inciso I);

·         Demais pessoas jurídicas de direito público ou direto privado (como, por exemplo, sindicatos, associações setoriais conselhos profissionais e outras entidades de classe) e pessoas físicas não administradoras, ?bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto?: sujeitas a multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) (art. 37, inciso II); e

·         Pessoas físicas administradoras, ?direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento)? daquela aplicada à pessoa jurídica a ela relacionada (art. 37, inciso III). 

O Cade já puniu tanto empresas e outros tipos de pessoas jurídicas, quanto pessoas físicas, incluindo administradores[104] e não administradores[105] pela prática de tabelamento de preços. O inciso I, do art. 37 supracitado já foi adotado como base legal para as multas aplicadas a empresas e cooperativas,[106] tendo o Cade entendido, no caso concreto, que essas se equiparavam àquelas para fins de multa. Já as multas a sindicatos, conselhos profissionais e associações são geralmente baseadas no art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011.[107]

O Cade entende que ?as multas devem ser proporcionais no sentido de impor ações dissuasórias necessárias, adequadas e suficientes para retirar os incentivos aos agentes econômicos, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, de participarem da conduta anticompetitiva analisada.?[108] A inclusão de pessoas físicas nas investigações é medida bem-vinda para inibir novas recorrências e assegurar o caráter dissuasório do enforcement feito pelo Cade.[109] As pessoas físicas e jurídicas que exerceram papel de liderança ou tiveram maior participação na conduta podem receber sanção mais severa, a título da circunstância agravante de gravidade da infração, a teor do art. 45, da Lei no 12.529/2011, e em linha com o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do Cade (p. 27).

Base de cálculo

No que diz respeito à base de cálculo das multas, o Cade tem em vista que, em alguns casos, o faturamento de pessoas jurídicas, sobretudo daquelas que não exercem atividade empresarial, pode ser pouco relevante a ponto de impossibilitar o arbitramento de uma multa proporcional e que garanta as funções repressiva e dissuasória da sanção. Nesse sentido, dispõe o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do Cade:

Do cálculo da multa para Pessoas Jurídicas que não exercem Atividade Empresarial. Assim como ocorre com as sanções aplicadas às empresas, o Tribunal busca uma proporcionalidade na fixação das penas, podendo considerar diferentes variáveis. Importante ressaltar que em alguns casos é possível que a renda eventualmente apresentada especialmente pelas entidades de classe pode ser muito baixa, apesar de estas instituições possuírem grande relevância, seja no mercado, seja na participação na conduta. Assim, é necessário avaliar, por meio de diferentes variáveis, a penalidade a ser aplicada.[110]

Alíquota

Visando a dar maior transparência sobre como as multas são calculadas e satisfazer as finalidades da sanção, e em observância aos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, o Cade adota alíquotas de referência a depender da conduta praticada pelos agentes condenados.[111]

            No caso da prática de tabelamento de preços, conforme dispõe o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do Cade - o qual também é aplicado de forma subsidiária a condutas de abuso de posição dominante -, a alíquota de referência recomendada pelo Cade é de 8% (oito por cento). A alíquota efetivamente aplicada na dosimetria de determinado agente condenado pode ser superior a esse patamar ou ser reduzida até uma alíquota mínima de 5% (cinco por cento), a depender da existência de circunstâncias agravantes e atenuantes, a teor do art. 45, da Lei no 12.529/2011, e da duração da conduta praticada por cada agente condenado em específico.

Quando da aplicação das penas estabelecidas na lei, o Cade considera as seguintes agravantes e atenuantes:  (i) a gravidade da infração, (ii) boa-fé do infrator, (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, (iv) a consumação ou não da infração, (vi) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, (vii) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, (viii) a situação econômica do infrator e (ix) a reincidência. Em relação à duração da conduta, em linha com o Guia de Dosimetria de Cartel, o Cade entende ser importante

(...) levar em consideração a duração da conduta do Representado na determinação da alíquota da multa, visto que esse quesito impacta de forma direta a gravidade da infração, bem como os efeitos negativos produzidos no mercado. O tempo de duração da conduta pode, inclusive, servir para definição da alíquota e consequentemente o cálculo da multa, haja vista os elementos relacionados a vantagem indevida auferida e a gravidade da conduta, conforme dispõe o art. 45 da LDC. Vale lembrar que a lei somente considera um ano de faturamento para aferição da base de cálculo, mas, comumente, a conduta tem duração superior a este período. Assim, a combinação do valor do faturamento bruto no mercado afetado com a consideração do tempo de participação na conduta resulta em um bom método de cálculo da multa a ser aplicada, o que está alinhado às melhores práticas internacionais.

(...) Sobre o valor deste faturamento, deve incidir uma alíquota de referência que está relacionada ao tipo de prática colusiva, bem como aumentos e reduções nesta alíquota devido à presença de atenuantes e agravantes. Ressalta-se que a duração da conduta é um elemento essencial na definição da multa.  

            Tendo em vista todos esses elementos, o Cade, por exemplo, já adotou alíquotas de 10% e 12% sobre a base de cálculo ao realizar a dosimetria em casos de tabelamento de preços.[112]

            Nos termos do art. 38, da Lei no 12.529/2011, além da pena de multa, o Cade também pode aplicar sanções não-pecuniárias às pessoas físicas e jurídicas condenadas por infração à ordem econômica. Tais sanções são vistas como acessórias e geralmente são aplicadas em adição às multas.[113]

            Nas investigações envolvendo tabelas de preços, é comum o Cade aplicar, se as circunstâncias do caso concreto assim justificarem, as seguintes sanções:[114]

·         Obrigação de retirar de estatuto social, código de ética, resoluções e outras normas internas, qualquer menção sobre tabelas de preços;[115]

·         Elaboração de plano educativo ou outras ações de conscientização junto aos membros da associação para alertar sobre o uso de tabelas e promover os princípios da livre concorrência;[116]

·         Abstenção de elaborar, negociar, divulgar e obrigar o uso de tabelas de preços ou qualquer outra forma que afete a livre formação de preços, ou resulte na uniformização de práticas comerciais; [117]

·         Abstenção de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimento aos consumidores (como, por exemplo, beneficiários de planos de saúde) por tempo longo ou indeterminado, ou fazer descredenciamentos em massa;[118]

·         Abstenção de impedir profissionais de negociar livre e diretamente os valores de seus honorários;[119]

·         Abstenção de instaurar sindicâncias, procedimentos administrativos disciplinares, ou qualquer outro expediente para coagir ou retaliar profissionais que deixem de adotar preços tabelados, ou declaração de nulidade de expedientes existentes;[120]

·         Retirada de mídias sociais, estabelecimentos físicos e todos os canais de comunicação de quaisquer referências a tabelas de preços; dentre outras.[121]

Ressalta-se que, assim como ocorre para outras infrações à ordem econômica previstas na Lei no 12.529/2011, investigações sobre a conduta de adoção e/ou utilização de tabelas de preços podem resultar na celebração e cumprimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), nos termos do art. 85, da Lei no 12.529/2011[122], e do Regimento Interno do Cade.[123]

Em se tratando de conduta tipificada como influência à adoção de conduta comercial uniforme, é necessário que o compromissário de TCC realize o pagamento de contribuição pecuniária, nos termos do art. 184, do Regimento Interno do Cade.[124] Tal contribuição pecuniária não pode ter valor menor do que os patamares mínimos de multa estipulados no art. 37, da Lei no 12.529/2011, a teor do que dispõe o art. 85, § 2º, da mesma lei.

Diferentemente do que ocorre nos TCCs envolvendo ?acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes?, o Regimento Interno do Cade não estabelece descontos (reduções percentuais) sobre a multa esperada a depender da ?ordem de chegada? de um requerimento de um TCC (ou seja, o representado que requerer TCC primeiro não tem direito a maior redução em relação a requerentes posteriores). O Regimento Interno, em caso de influência à adoção de conduta comercial uniforme, tampouco prevê que haja, necessariamente, reconhecimento de participação na conduta investigada e colaboração com a instrução processual por parte do compromissário. Todavia, a despeito de obrigatoriedade regimental, há exemplos de TCCs envolvendo investigações de tabelas de preços que já adotaram tal tipo de compromisso, conforme detalhado no quadro exemplificativo abaixo.

As investigações do Cade envolvendo tabelamento de preços, por vezes, envolvem questões jurídicas que afetam outras searas de política pública, podendo, inclusive, remontar a direitos e garantias constitucionais.

Um exemplo são os casos envolvendo entidades de classe. A formação e filiação a entidades, tais como sindicatos, advém de direito constitucionalmente previsto de defender os interesses de determinada categoria de profissionais. Contudo, por vezes os agentes filiados a tais entidades deturpam o exercício do direito de associação ou a previsão legal sobre o uso de tabelas de preços.

Não obstante, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011, o Cade tem competência para atuar sobre todos os setores da economia no exercício de suas funções legais, aplicando-se a referida Lei ?às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal? (art. 31).

Para além de sua função repressiva, intensificar a atuação em sede de advocacia da concorrência é uma medida bem-vinda visando a aprimorar a efetividade das ações do Cade no que tange ao combate à prática de tabelamento de preços. Exemplos incluem atividades de interlocução perante as entidades de classe para ampliar a conscientização acerca dos efeitos lesivos à concorrência da divulgação de tabelas e dos riscos de punição na seara concorrencial.

Além disso, ressalta-se que o Cade vem promovendo articulação junto a outros órgãos da administração pública com vistas a aumentar a efetividade de sua atuação no que diz respeito a tabelas de preços. Exemplos incluem interações institucionais promovidas pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE-Cade) perante a Advocacia Geral da União (AGU), bem como interações da Superintendência-Geral e do Tribunal com agências reguladoras (e.g., Anvisa)[126], tendo em vista a elevada ocorrência de casos envolvendo tabelas de preços em setores regulados, tal como discutido neste Guia. O Cade possui uma série de acordos de colaboração com outros órgãos públicos que possibilitam a troca de informações e experiências no âmbito da articulação interinstitucional, fomentando a prevenção e repressão de condutas anticompetitivas no Brasil. Ressalte-se que tais acordos têm importância ímpar no tema de tabelamento de preços. O acompanhamento pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), sobretudo em casos em que há autorização legal para a edição de tabelas, em sede de advocacy da concorrência, também tem o potencial de aperfeiçoar a promoção da livre concorrência especificamente quanto a essa conduta.

Em conclusão, à luz da grande quantidade de casos submetidos à análise do Cade, seja via denúncias ou representações, sejam as investigações instauradas de ofício, entende-se que a função repressiva, com a imposição de sanções dissuasórias, e a função educativa, com a conscientização de outros órgãos e da sociedade em geral sobre as preocupações concorrenciais geradas pelas tabelas de preços, são de suma importância.

Este Guia destacou os riscos decorrentes do uso de tabelas de preços sob a perspectiva concorrencial, uma vez que se trata de conduta com alto potencial de configuração de infração à ordem econômica nos termos da legislação brasileira. Ao detalhar a metodologia de análise adotada pelo Cade, bem como quais são os principais elementos e informações considerados pela autoridade antitruste, o Guia buscou conferir maior transparência tanto para seus servidores quanto para a sociedade e contribuir para que o Cade aumente a efetividade no exercício de suas funções. 

[1] Este Guia, ao fazer referência ao termo ?tabela de preços? ou ?tabelamento de preços?, inclui todo e qualquer tipo de tabelamento ou tentativa de uniformização de valores de referência.

[2] Este Guia tem como foco discutir especificamente a prática de tabelamento de preços. De toda a forma, mais informações sobre outras formas de influência à adoção de conduta comercial uniforme e condutas relacionadas são apresentadas na Seção II.5 deste Guia.

[3] Mais informações sobre o Planejamento Estratégico do Cade para o período de 2025-2028 disponíveis em: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/institucional/planejamento-estrategico. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[4] Em sua avaliação sobre as leis e políticas de defesa da concorrência do Brasil realizada em 2018, a OCDE reconheceu como louvável a iniciativa do Cade de emitir guias, encorajando, sobretudo, a emissão de guias que informem as empresas e a sociedade sobre a aplicação substantiva (e não somente procedimental) da legislação concorrencial no Brasil. Tal avaliação reforça a relevância do presente Guia. Vide OCDE. Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil. 2019, p. 161-162. Disponível em: https://www.oecd.org/pt/publications/revisao-por-pares-da-ocde-sobre-legislacao-e-politica-de-concorrencia-brasil-2019_a8a0557b-pt.html. Acessado em 10 de agosto de 2025.

[5] FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Tabela de honorários ou justa remuneração? Revista do IBRAC, [S. l.], v. 16, n. 1, 2024, p. 207. Disponível em: https://revista.ibrac.org.br/index.php/revista/article/view/291. Acessado em 22 maio 2025.

[6] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acessado em 14 de agosto de 2025.

[7] Vide RODRIGUES, Leôncio M. Sindicato. Fundação Getúlio Vargas, Centro de Pesquisa e Documentação de História Contemporânea do Brasil. Disponível em: https://cpdoc.fgv.br/sites/default/files/verbetes/primeira-republica/SINDICATO.pdf. Acessado em 30 de agosto de 2025.

[8] Vide Zavanella, Fabiano. Direito sindical: definição e natureza jurídica de entidade sindical. Cielo Laboral. 2018. Disponível em: https://cielolaboral.com/wp-content/uploads/2018/09/zavanella_noticias_cielo_n8_2018.pdf. Acessado em 13 de agosto de 2025.

[9] Art. 23, do Decreto-Lei no 1.402/1939.

[10] Art. 25, do Decreto-Lei no 1.402/1939.

[11] Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae). Cooperação: Tudo o que você precisa saber sobre associações. 2019, p. 4. Disponível em: https://sebraeatende.com.br/system/files/tudo_o_que_voce_precisa_saber_sobre_associacoes.pdf. Acessado em 31 de agosto de 2025.

[12] Id., p. 9.

[13] Art. 6° da Lei n° 5.764/1971. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5764.htm . Acessado em 23 de setembro de 2025.

[14] Brasil. Supremo Tribunal Federal. PGR questiona leis que autorizam conselhos a contratarem pessoal sob regime da CLT. 27 de agosto de 2015. Disponível em: https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/pgr-questiona-leis-que-autorizam-conselhos-a-contratarem-pessoal-sob-regime-da-clt/. Acessado em 31 de agosto de 2025.

[15] Cade. Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações. 2009, p. 12. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartilha-sindicatos-sde-cade.pdf. Acessado em 1 de setembro de 2025.

[16] EHLERMANN, Claus-Dieter; ATANASIU, Isabela (ed). European Competition Law Annual 2004: The Relationship Between Competition Law and the (Liberal) Professions. Oregon, EUA: Hart Publishing. 2006, p. 7.Disponível em:https://dokumen.pub/european-competition-law-annual-2004-the-relationship-between-competition-law-and-the-liberal-professions-9781472559883-9781841136127.html. Acessado em 16 de setembro de 2025. O livro relata as discussões ocorridas no Annual EU Competition Law and Policy Workshop, realizado em junho de 2024, em Florença, Itália. O livro contempla também as transcrições das palestras e as contribuições escritas (e.g., artigos) discutidas no evento. Os debates giraram em torno da suposta excessiva regulação existente em alguns setores da economia europeia e como a regulação de algumas profissões acarretava preocupações concorrenciais.

[17] Id., p. 90.

[18] Vide, por exemplo: WILLARD, Tom K. Antitrust and Trade Associations: Speech before the Trade Association and Antitrust Law Committee of the Bar Association of the District of Columbia, at the 31st Annual Symposium on Associations and Antitrust. Disponível em: https://www.justice.gov/archives/atr/speech/antitrust-and-trade-associations (discurso de ex-chefe da divisão antitruste do Departamento de Justiça dos EUA - DOJ, no qual ele enfatiza que a indução por parte de associação de classe dos preços a serem adotados por agentes de mercado causa sérias preocupações concorrenciais, e é algo que se difere da adoção de outros standards de mercado); KERN, William C. Price Reporting by Trade Associations. American Bar Association Antitrust Section, June 20, 1955. Disponível em: https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/687451/19550501_kern_price_reporting_by_trade_associations.pdf (artigo que discorre sobre os levantamentos estatísticos feitos por associações de classe e se tal levantamento, bem como os reportes feitos por empresas às associações, são ilícitos concorrenciais. Segundo o autor, as associações deveriam se abster de influenciar preços a serem adotados no futuro); e BENTLEY, Janet F. et al. Bar Association Minimum Fee Schedules and the Antitrust Laws. Duke Law Journal. Vol. 1974, No. 6 (Jan., 1975), p. 1164-1226. Disponível em: https://www.jstor.org/stable/1372034 (artigo que defende que a estipulação de valores mínimos de honorários advocatícios é um ilícito per se. Autores ponderam que, assim como ocorre com outros setores nos EUA, a estipulação de honorários mínimos poderia ser lícita caso fosse explicitamente prevista em lei como algo sujeito a isenção antitruste. Na opinião dos autores, contudo, mesmo que meramente sugestivos, a divulgação de honorários mínimos viola as leis antitruste. Autores analisam precedentes da jurisprudência norte-americana, concluindo que a Suprema Corte já entendeu que a recomendação ou tabelas de preços, ainda que meramente sugestivos, é prática semelhante a um acordo de preços, não podendo fugir da presunção per se de ilicitude). Todos acessados em: 30 de agosto de 2025.

[19] Órgãos de defesa da concorrência estrangeiros se referem a práticas de tabelamento sob diferentes nomenclaturas, tais como ?price schedules? (tabelas de preços), ?fee schedules? (tabelas de taxas), ?price guides? (guias de preços), ?recommended fees? (valores de referência), ?pricing models? (modelos de preços), ?standard terms? (que inclui adotar preços-padrão, mas não apenas, valendo também para outras variáveis competitivas, como por exemplo, adoção de uma mesma tecnologia ou especificação técnica).

[20] United States v. Real Estate Boards, 339 U.S. 485 (1950). Decisão disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/339/485/. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[21] Goldfarb v. Virginia State Bar, 421 U.S. 773 (1975). Decisão disponível em:  https://supreme.justia.com/cases/federal/us/339/485/. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[22] National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978). Decisão disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/435/679/. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[23] Arizona v. Maricopa County Medical Soc?y, 457 U.S. 332, 339 n.7, 356-57 (1982). Decisão disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/457/332/. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[24] Broadcast Music, Inc. (BMI) v. Columbia Broadcasting System, Inc. (CBS) 441 U.S. 1 (1979). Decisão disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/441/1/. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[25]  Vide https://www.ftc.gov/legal-library/browse/cases-proceedings/141-0088-professional-lighting-sign-management-company-america-inc-matter. Acessado em 20 de junho de 2025.

[26] Então vigente à época da decisão, em 2004. Equivalente ao agora vigente art. 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Treaty on the Functioning of the European Union ? TFEU).

[27] Decisão disponível em: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38549/38549_72_1.pdf#:~:text=(26)%20A%20number%20of%20complaints%20were%20lodged,infringed%20the%20Belgian%20Protection%20of%20Competition%20Act.&text=The%20Ministry%20was%20of%20the%20opinion%20that,the%20conditions%20that%20defined%20their%20competitive%20position. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[28] Decisão disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:62013CJ0184. Acessado em 30 de junho de 2025.

[29] Os casos mencionados nesta seção são apresentados de modo exemplificativo. Pesquisa realizada pelo Cade encontrou registros a respeito da existência de outras investigações envolvendo tabelas de preços e condutas similares realizadas também por autoridades antitruste na Alemanha, Austrália, Canadá, Coreia do Sul, Espanha, França, Índia, Itália, Japão e México.

[30] Estados Unidos (EUA). Federal Trade Commission (FTC). Competition Guidance - Guide to Antitrust Laws - Spotlight on Trade Associations. Disponível em: https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-competitors/spotlight-trade-associations. Acessado em 21 de maio de 2025.

[31] Redação original: ?But forming a trade association does not shield joint activities from antitrust scrutiny: Dealings among competitors that violate the law would still violate the law even if they were done through a trade association. For instance, it is illegal to use a trade association to control or suggest prices of members. It is illegal to use information-sharing programs, or standardized contracts, operating hours, accounting, safety codes, or transportation methods, as a disguised means of fixing prices.?

[32] Estados Unidos (EUA). Departamento de Justiça (Department of Justice - DOJ). ?What You Should Know About Detecting and Preventing Antitrust Violations: Antitrust Primer for Procurement Professionals?. Atualizado em 10 de outubro de 2023. Disponível em: https://agportal-s3bucket.s3.amazonaws.com/uploadedfiles/Home/Safeguarding_Consumers/Antitrust_and_Unfair_Trade_Practices/Guide_to_Antitrust_Laws/Primer%20for%20Procurement%20Personnel.pdf. Acessado em 22 de maio de 2025.

[33] União Europeia. Comissão Europeia. Guidelines on Horizontal Cooperation Agreements. 2023. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023XC0721(01). Acessado em 28 de maio de 2025. 

[34] Redação original: ?490. In some industries, undertakings use standard terms and conditions of sale or purchase elaborated by a trade association or directly by the competing undertakings (?standard terms?). Such standard terms are covered by these Guidelines to the extent that they establish standard conditions for the sale or purchase of goods or services by those competing undertakings to third party customers or from third party suppliers (and not conditions of sale or purchase between the competitors). When such standard terms are widely used within an industry, the conditions of purchase or sale used in the industry may become de facto aligned. (?) 493. Standard terms can give rise to restrictive effects on competition by limiting product choice and innovation. If a large part of an industry adopts the standard terms and chooses not to deviate from them in individual cases (or only deviates from them in exceptional cases of strong buyer power), customers might have no option other than to accept the conditions in the standard terms.? P. 107.

[35] Austrália. ACCC. Compliance Guidance for Industry Associations. 2020. https://www.accc.gov.au/publications/industry-associations-competition-law-guidance. Acessado em 5 de junho de 2025.

[36] Canadá. Competition Bureau. Competitor Collaboration Guidelines. 2009. https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03177.htm. Acessado em 16 de junho de 2025.

[37] Hong Kong. Competition Commission. The Competition Ordinance & Trade Associations. 2019. Disponível em:               https://www.compcomm.hk/en/media/reports_publications/files/CC_TA_Brochure_Eng.pdf; e Hong Kong. Trade Association Guidelines. 2015. Disponível em: https://www.compcomm.hk/en/legislation_guidance/guidance/first_conduct_rule/files/Guideline_The_First_Conduct_Rule_Eng.pdf#page=40. Ambos acessados em 5 de junho de 2025.

[38] Redação original: ?The First Conduct Rule also applies to decisions of an association of undertakings which have the object or effect of harming competition in Hong Kong. (?) A decision of an association may fall within the First Conduct Rule even if it is non-binding.  For example, recommended fee scales and ?reference? prices of trade and professional associations are decisions of associations of undertakings which the Commission would likely consider as having the object of harming competition. (?) Price fixing might arise through the activities of a trade association or professional body.  For example, the association might issue a recommendation to members on prices and/or publish (possibly non-binding) fee scales for members.  The non-binding price recommendations or fee scales of a trade association will likely be assessed as having the object of harming competition, as ultimately these arrangements may not differ in substance to a direct agreement or concerted practice between the members of the association.? P. 3, 13 e 25.

[39] Portugal. Autoridade da Concorrência. Guia para Associações de Empresas. 2016. Disponível em: https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/2021-06/Guia%20para%20Associac%CC%A7o%CC%83es%20de%20Empresas_AdC.pdf. Acessado em 18 de junho de 2025.

[40] Farani de Azevedo Silveira, Paula; Baqueiro, Paula. ?A Jurisprudência do CADE em Casos de Tabelas de Preços: Um Estudo sobre as Categorias de Ilícito e Metodologias de Análise Utilizadas?. In Mulheres no antitruste / organização Agnes Macedo de Jesus, Amanda Athayde, Isabela Maiolino, Juliana Oliveira Domingues, Leonor Cordovil e Mylena Augusto de Matos. São Paulo: Editora Singular, 2018. pp. 143-157. Disponível em https://ssrn.com/abstract=3440898. Acessado em 25 de maio de 2025.

[41] ?The provisions respecting contracts, combinations, and conspiracies in restraint of trade or commerce among the several States or with foreign countries, contained in the Act of July 2, 1890, c. 647, "to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies," apply to and cover common carriers by railroad, and a contract between them in restraint of such trade or commerce is prohibited even though the contract is entered into between competing railroads only for the purpose of thereby affecting traffic rates for the transportation of persons and property. (?) The prohibitory provisions of the said Act of July 2, 1890, apply to all contracts in restraint of interstate or foreign trade or commerce without exception or limitation, and are not confined to those in which the restraint is unreasonable.? United States v. Trans-Missouri Freight Ass''''''''''''''''''''''''''''''''n, 166 U.S. 290 (1897). Decisão disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/166/290/. Acessado em 22 de maio de 2025.

[42] Vide voto dissidente do Juiz White da Suprema Corte: ?Is it correct to say that at common law, the words "restraint of trade" had a generic signification which embraced all contracts which restrained the freedom of trade, whether reasonable or unreasonable, and therefore that all such contracts are within the meaning of the words "every contract in restraint of trade?" I think a brief consideration of the history and development of the law on the subject will not only establish the inaccuracy of this proposition, but also demonstrate that the words "restraint of trade" embrace only contracts which unreasonably restrain trade, and, therefore, that reasonable contracts, although they, in some measure, "restrain trade," are not within the meaning of the words.?

[43] ?The Anti-Trust Act of July 2, 1890, c. 647, 26 Stat. 209, should be construed in the light of reason; and, as so construed, it prohibits all contracts and combination which amount to an unreasonable or undue restraint of trade in interstate commerce. (?) If the criterion by which it is to be determined in all cases whether every contract, combination, etc., is a restraint of trade within the intendment of the law is the direct or indirect effect of the acts involved, then, of course, the rule of reason becomes the guide, and the construction which we have given the statute, instead of being refuted by the cases relied upon, is by those cases demonstrated to be correct. This is true because, as the construction which we have deduced from the history of the act and the analysis of its text is simply that, in every case where it is claimed that an act or acts are in violation of the statute, the rule of reason, in the light of the principles of law and the public policy which the act embodies, must be applied.? Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911). Decisão disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/221/1/. Acessado em 23 de maio de 2025.

[44] ?As substantial power over the crude product was the inevitable result of the absolute control which existed over the refined product, the monopolization of the one carried with it the power to control the other, and if the inferences which this situation suggests were developed, which we deem it unnecessary to do, they might well serve to add additional cogency to the presumption of intent to monopolize which we have found arises from the unquestioned proof on other subjects.? Id.

[45] KOVACIC, William E.; e SHAPIRO, Carl. Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking. Journal of Economic Perspectives. Vol. 14, 1. P. 43-60. Disponível em: https://pubs.aeaweb.org/doi/pdfplus/10.1257/jep.14.1.43. Acesso: em 10 de julho de 2025.

[46] ?A combination formed for the purpose and with the effect of raising, depressing, fixing, pegging, or stabilizing the price of a commodity in interstate or foreign commerce is illegal per se under the Act. P. 310 U. S. 223.? United States v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc., 310 U.S. 150 (1940).

[47] GAVIL, Andrew I.; KOVACIC, William E.; e BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Law. West Academic Publishing. 5ª edição. 2024, p. 119.

[48] Voto relator no Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72. No mesmo sentido: Farani e Baqueiro, 2018.

[49] HOVENKAMP, Herbert. The Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its practice. 3ª edição. Thomson West: 2005, p. 255-256.

[50] Tradução livre extraída a partir da seguinte redação original (sem ênfase): ?Article 101

(ex Article 81 TEC)

1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which: (a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions (...)?.

[51] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2017.

[52] Id.

[53] Id.

[54] Nesse sentido: WHISH, Richard. Competition Law. 6. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p. 116.

[55] A pesquisa realizada em junho de 2025 no âmbito da consultoria contratada para auxiliar a elaboração deste Guia identificou mais de 100 processos no Cade envolvendo a adoção de tabelas de preços.

[56] ?Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...).? (sem ênfase no original).

[57] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.004974/2015-71; Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72; dentre outros.

[58] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.002124/2016-10 (voto relator não aplicou regra per se, porém entendeu que o ônus de provar a licitude da conduta recaía aos representados, que não satisfizeram tal ônus no caso concreto); Processo Administrativo no 08012.009566/2010-50; dentre outros.

[59] Por exemplo, estudo de Silveira e Baqueiro (2018) identificou 44 casos de tabelas de preços que resultaram em condenações de um total de 47 casos entre 30 de maio de 2012 e 4 de julho de 2018. Segundo as autoras, em 24 desses 44 casos o Cade considerou a conduta como ilícita por objeto, e/ou adotou regra per se de análise com presunção absoluta de ilicitude.

[60] A presunção absoluta (juris tantum) é aquela que não admite prova em contrário, de modo que o fato é tido como verdadeiro e inquestionável em razão de previsão legal. A presunção relativa (juri et de jure), por sua vez, admite prova em contrário, sendo o fato presumido como verdadeiro até que se prove o contrário.

[61] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.006552/2005-17.

[62] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.006552/2005-17.

[63] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.009381/2006-69.

[64] Para mais informações sobre o desenvolvimento do setor, faz-se referência à série Cadernos do Cade sobre condutas no mercado de saúde suplementar. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Caderno-Saude-Suplementar_Condutas_Atualizado-VFinal.pdf. Acessado em 30 de agosto de 2025.

[65] Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Cadernos do Cade - Mercado de Saúde Suplementar: Condutas. 2021, p. 33. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Caderno-Saude-Suplementar_Condutas_Atualizado-VFinal.pdf. Acessado em 30 de agosto de 2025.

[66] Id.

[67] Vide, por exemplo: Processo Administrativo 08700.001180/2015-56; Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72; e Processo Administrativo no 08700.004093/2020-18.

[68] Essas outras condutas são abordadas neste Guia na medida que se relacionam com a prática de tabelamento de preços, não sendo o foco deste Guia.

[69] Vide definição adotada pela OCDE. OCDE. Competition Enforcement. Disponível em: https://www.oecd.org/en/topics/competition-enforcement.html#:~:text=Cartels%20are%20the%20most%20serious,effective%20powers%20to%20investigate%20cartels. Acessado em 1 de setembro de 2025.

[70] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.009381/2006-69.

[71] Vide Vocabulário Controlado de Defesa Econômica do Cade, disponível em: https://vcde.cade.gov.br/cadethes/pt-BR/page/cartelDifuso?clang=pt-br. Acessado em 1 de setembro de 2025.

[72] HOFFMANN, Luiz; PARISI, Rafael; et al. Direito Concorrencial: reflexões atuais com base em decisões do Cade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, (submetido à publicação).

[73] Id.

[74] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.004484/2015-51; Processo Administrativo n.º 08700.005636/2020-14; e Processo Administrativo no 08700.005438/2021-31.

[75] Vide SILVA, Leonardo R.; ATHAYDE, Amanda; e FERNANDES, Luís H. P. Anúncios Públicos Unilaterais de Preços e Outras Condições Comerciais: Considerações Iniciais e Proposta de Metodologia para a Análise Antitruste. Revista do IBRAC. 11 de dezembro de 2024. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/download/1056/1009/4599?csrt=16920996002624747786. Acessado em 20 de junho de 2025.

[76] Tal diferenciação ocorreu, por exemplo, no Processo Administrativo no 08700.008105/2022-45.

[77] OCDE.  Unilateral disclosure of information with anticompetitive effects. Paris: Organisation for Economic Co-Operation and Development, 2012. Disponível em: https://www.oecd.org/en/publications/unilateral-disclosure-of-information-with-anticompetitive-effects_10a2ad51-en.html. Acessado em 1 de setembro de 2025.

[78] Vide, por exemplo: Procedimento Preparatório no 08700.001819/2023-11; Procedimento Preparatório no 08700.008105/2022-45; Processo Administrativo no 08700.005438/2021-31; Processo Administrativo no 08700.009858/2015-49; dentre outros.

[79] Vide APARECIDA GUIMARÃES DE PAULA, Ana Paula; MAZZUCO SANT?ANA, Raquel. Novos paradigmas na análise da troca de informações concorrencialmente sensíveis: para além da análise per se v. regra da razão. Revista do IBRAC, [S. l.], n. 1, p. 439?464, 2023. Disponível em: https://revista.ibrac.org.br/index.php/revista/article/view/75. Acessado em 22 maio de 2025; e HOFFMANN, Luiz; PARISI, Rafael; et al. Direito Concorrencial: reflexões atuais com base em decisões do Cade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, (submetido à publicação).

[80] Cade. Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica. 2015. p. 7. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acessado em 24 de agosto de 2025.

[81] Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Cadernos do Cade - Mercado de Saúde Suplementar: Condutas. 2021, p. 46.

[82] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 8012.006552/2005-17.

[83] Vide, por exemplo: Processo Administrativo nº 08700.009890/2014-43.

[84] United States v. Agri Stats, Inc., ação ajuizada em 28 de setembro de 2023. Informações disponíveis em: https://www.justice.gov/atr/case/us-v-agri-stats-inc. Acessado em 15 de junho de 2025.

[85] United States and State of North Carolina; State of California; State of Colorado; State of Connecticut; State of Minnesota; State of Oregon; State of Tennessee and State of Washington v. RealPage, Inc. Informações disponíveis em: https://www.justice.gov/atr/case/us-and-plaintiff-states-v-realpage-inc. Acessado em 4 de junho de 2025.

[86] Vide, por exemplo, voto relator no Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72 (ressaltando que, como um dos resultados do TCC [firmado no âmbito do Processo Administrativo no 08700.004974/2015-71], foi encerrada a obrigação dos corretores de imóveis de obedecer às tabelas de honorários no contexto do Sistema COFECI-CRECI diante da compreensão que, apesar da Lei nº 6.530/78 prever a possibilidade de elaboração de tabelas de preços para a profissão de Corretor de Imóveis, ?não há amparo legal que justifique o caráter obrigatório e impositivo dessas tabelas?).

[87] Mais informações disponíveis em: https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/cmed/precos. Acessado em 29 de agosto de 2025.

[88] Exemplos de outros casos similares que envolveram a publicação de preços regulados incluem a Averiguação Preliminar nº 08012.000352/1998-24 (publicação de preços de medicamentos então regulados pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento); o Processo Administrativo nº 08012.012395/1999-15 (originado a partir de representação da Comissão Parlamentar de Inquérito - ?CPI? - dos Medicamentos junto à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - ?SDE/MJ?); dentre outros.

[89] Vide, por exemplo, Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72 (concluindo que conselho profissional de corretores de imóveis detinha capacidade de influenciar eventual conduta comercial uniforme dos corretores por ser o responsável legal pela fiscalização e regulamentação da atividade, detendo, inclusive, poder sancionatório).

[90] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.007238/2006-32 (analisando os preços efetivamente praticados pelos agentes no mercado e identificando que foram semelhantes entre si).

[91] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.006552/2005-17; e Processo Administrativo no 08700.002535/2020-91.

[92] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.006552/2005-17; e Processo Administrativo no 08700.002535/2020-91.

[93] Sem ênfase no original.

[94] Cade. Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações. 2009, p. 16-17. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartilha-sindicatos-sde-cade.pdf. Acessado em 24 de agosto de 2025. Sem ênfase no original

[95] Cade. Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações. 2009, p. 19. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/documentos-da-antiga-lei/cartilha-sindicatos-sde-cade.pdf. Acessado em 24 de agosto de 2025.

[96] Vide, por exemplo: Anonima Petroli Italiana SpA (API) e outros v Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, na União Europeia; Arizona v. Maricopa County Medical Society e Goldfarb v. Virginia State Bar, nos EUA; Processo Administrativo no 08000.008994/1994-96, no Brasil.

[97] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.006552/2005-17 e Processo Administrativo no08700.000284/2022-72.

[98] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.007238/2006-32.

[99] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.003048/2003-01; e Processo Administrativo no 08012.007011/2006-97.

[100] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.006241/1997-03

[101] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.008224/1998-38; e Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72.

[102] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.003473/2021-16; Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72

[103] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.006923/2002-18; Processo Administrativo no 08700.004093/2020-18.

[104] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.002124/2016-10 (aplicando multa com base em alíquota percentual sobre a empresa ou entidade a qual a pessoas física era ligada, nos termos do art. 37, inciso III, da Lei no 12.529/2011).

[105] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08012.009566/2010-50 (aplicando multa às pessoas físicas com base em UFIR, sem detalhamento acerca da tipificação legal); Processo Administrativo no 08012.006241/1997-03 (aplicando multa às pessoas físicas com base em UFIR, nos termos do art. 23, inciso III, da Lei no 8.884/1994, que se equipara ao art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011).

[106] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.002124/2016-10 (aplicando multa às cooperativas com base no inciso I, do art. 37, e multas à Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas e à Sociedade Brasileira de Neurologia com base no art. II, do art. 37).

[107] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.002160/2018-45; Processo Administrativo no 08012.007011/2006-97.

[108] Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Guia de Dosimetria de Multas de Cartel. 2023, p. 5.

[109] Vide, nesse sentido: Alves de Mattos, Cesar Costa; Taufick, Roberto. ?Price Listing and Trade Associations in Brazil?. 2010. Disponível em:    https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2845949. Acessado em 8 de junho de 2025.

[110] Cade. Guia de Dosimetria de Multas de Cartel. 2023, p. 29.

[111] Para mais informações a respeito do cálculo da dosimetria das multas aplicadas pelo Cade, faz-se referência ao Guia de Dosimetria de Multas de Cartel do Cade, disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf. Acessado em 16 de setembro de 2025.

[112] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.002124/2016-10 (aplicando multas de 10% para quatro cooperativas e 12% para outra cooperativa diante da maior gravidade da sua conduta e maior participação no ilícito).

[113] Estudos indicam que a influência à adoção de conduta comercial uniforme está entre as condutas mais punidas com sanções acessórias. Vide Bárbara De? Carli Cauhy. Sanções não pecuniárias em infrações contra a ordem econômica: Uma análise da jurisprudência do CADE na vigência da Lei 12.529/11. https://revista.ibrac.org.br/index.php/revista/article/view/59. Acessado em 14 de maio de 2025.

[114] A lista aqui é apresentada é exemplificativa. Outras sanções podem ser impostas a depender das circunstâncias do caso concreto, nos termos do art. 38, da Lei no 12.529/2011.

[115] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08700.000284/2022-72; e Processo Administrativo no 08700.003473/2021-16.

[116] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.007238/2006-32 (originando TCC com compromisso de adoção de plano educativo).

[117] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.008224/1998-38.

[118] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.006552/2005-17.

[119] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.006552/2005-17.

[120] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no08012.006552/2005-17; e Processo Administrativo no 08700.002535/2020-91.

[121] Vide, por exemplo: Processo Administrativo no 08700.000284/2022-72.

[122] TCCs podem ser celebrados em casos concretos mediante juízo de conveniência e oportunidade do Cade. Para mais informações sobre os procedimentos e parâmetros usualmente adotados pelo Cade para negociação de TCCs, faz-se referência ao Guia de Negociação de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel, disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf. Acessado em 12 de setembro de 2025.

[123] O Regimento Interno do Cade em vigor quando da elaboração deste Guia foi aprovado pela Resolução Cade no 32, de 2 de fevereiro de 2021, publicada em 8 de fevereiro de 2021. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/centrais-de-conteudo/regimento-interno. Acessado em 14 de setembro de 2025.

[124] ?Art. 184. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, ou ainda de promoção, obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário, que será estabelecido durante o processo de negociação e que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 da Lei 12.529, de 2011.?

[125] Requerimento de TCC nº 08700.005133/2017-43 (SEI 0458739) e Requerimento de TCC nº 08700.003794/2018-15 (SEI 0526776).

[126]Os Acordos de Cooperação Técnica firmados entre o Cade e as agências reguladoras podem ser consultados em: https://www.gov.br/cade/pt-br/acesso-a-informacao/transparencia-e-prestacao-de-contas/acordos-cooperacao-tecnica/acordo-nacionais/acordos-com-agencias-reguladoras-1 . Acessado em 07 de outubro de 2025.